刑法的渊源和限制/楼杰科（译）

     刑法的渊源和限制

楼杰科（译）


第01章 刑法的渊源和限制
概述
自从该隐杀死亚伯以来（即使不是从亚当和夏娃吃苹果以来），社会就必须来处理那些实施可能是“过错”行为的人。行为是过错行为的后果可能仅仅是固有的。但是，有些过错行为似乎比其他过错行为更恶劣。因此，违约或者指责他人可能是过错行为，但是凶杀，强奸，伤害等行为可能是“真正”的过错行为。如果某具体行为被公认为是“真正”的过错行为，那么就需要法律来惩治这类行为。有些行为会受到刑事处罚，另外那些被立法机关视为较轻的危害行为，由法律体系中的民法部分予以处理。本书只是阐述什么行为构成犯罪和如何用“刑法”处罚。
美国刑法主要有三个渊源：（1）普通法，（2）制定法，以及（3）宪法。其中，从人们现在已经接受除非行为先前为立法者所禁止否则惩罚行为人就是违宪的观点以来，最重要的渊源就是制定法。尽管如此，解释刑法条文的依据还是具有800年历史的普通法原则，这就违反了由合宪性原则所形成的较现代的约束。刑法还受到进一步的限制：自从多数刑法由法条组成以来，法院已经最大限度的建立了法条解释，有些源于宪法，其他一些则不是。其中，最重要的已经验证，包括避免含糊原则和宽容规则。
最后，本章要简略地探究要求控方超过合理怀疑地说服陪审团被告有罪的程序限制。正象超过合理怀疑标准的重要性一样，它的清晰度（articulation）是最高法院为什么认为该标准为宪法所要求的理由。

刑法的渊源
作为刑法渊源的普通法
早期英国习惯宣称有七大重罪：严重伤害罪，凶杀罪，强奸罪，盗窃罪，入室盗窃罪，纵火罪，以及抢劫罪。其他所有的犯罪都是轻罪。这些分类之所以被称为普通法是因为它们被一般地划分。
“普通法”一词通常仅指法官法，尤其是在侵权行为法和合同法领域。但是，立法机关早就注意界定犯罪；因此，在刑法领域，“普通法”一词具体体现了制定法，法官法以及有关制定法的司法解释。法院在19世纪时还有“创制”罪行的权力，并且即使在今天有些地方仍旧存在。
最初，英国法把所有的伤害，凶杀除外，作为对私人的伤害，可以赔偿解决。如果受害方接受赔偿，那么被告也就不受刑事制裁。但在诺曼征服英国后，新的国王不愿意把这样的决定掌握在私人手中，并且旨在通过惩罚犯罪从而对此等行为确立他们自己的权力。虽然侵权行为（可赔偿的行为）和犯罪（可惩罚的行为）之间的分歧始于800多年前，并且经过数世纪后最终完成，但即使在今天许多构成犯罪的行为也常常是侵权行为。因此，仍旧有助于侵权行为的普通法规则与犯罪的普通法规则作比较，前者的主要问题是对受害人的赔偿，后者的唯一问题是惩罚被告。当你通读本书后你应该把这些比较牢记于心。

立法渊源
当侵权行为程序与犯罪程序（以及补救）分开时，立法机关的地位就得到了提升。英国的议会将普通法犯罪法典化——开始时慢慢地，后来就迅速地——将重罪扩展为超过原先的七个。在美国，立法机关仍在通过制定法来主导界定犯罪，理由是保护公民太重要致使不能由普通法的法官逐渐发展。
政治理论上，民主国家的立法机关至少应该是占主导的，即使不是唯一的，刑法渊源。刑法在一定程度上体现着社会的道德感，立法机关，作为选举产生的最民主的机构，应该是有优势的。法官，通常是被委任的，应该服从于立法机关；即使在法官由选举产生的情况下，他们也常常不为公众所评论。
但是，制定法可能是含糊的。它通常不是在一定时期写明的某项规定，而是说明相对较短时间内已经考虑的一些问题。希望立法机关只是考虑诉讼中的具体问题是不现实的。而且无论多么审慎地撰写，英国的制定法仍旧已模糊性和晦涩著称。因此，制定法的司法解释便不可或缺。
普通法（由法院发展）和制定法（由国会发展）之间的关系是互动的。美国法官不能再“创制”罪行，因为他们的英国先辈早已创制（见第10章的（盗窃罪）和第13章的（共谋罪））。除非行为被制定法禁止否则就没有犯罪也已是人们公认的原则。还有，法院可以扩张或限制解释制定法，因而可有效地扩大或缩小成文刑法的范围。

作为刑法渊源的《模范刑法典》
在我们的联邦体制中，各州有权在宪法范围内自由地发展自己的普通法和制定法。因此，州和联邦立法机关颁布不同的制定法，法院也各自解释英国的普通法原则。结果，美国刑法，虽然有共同基础，但也十分不同。1960年以前，就很难说“合众国刑法”。
1962年美国法学会（ALI），这个由杰出的律师，法官和学者组成的民间组织，编制了《模范刑法典》，意在作为立法以供各州采纳或不予适用。自从1962年《模范刑法典》公布以来，已有超过35个州全部或部分采纳《模范刑法典》。由于已为普遍接受，因此考查当前刑法时就不能忽视《模范刑法典》。本书对模范刑法典的原则与先前的法律原则作了比较。那些早先的原则，无论是制定法的还是普通法的，在此通称为“普通法”。但是，应该注意——我们是用ALI编制的《模范刑法典》作比较。没有一个州精确地采纳ALI建议的《模范刑法典》，许多司法区（最主要的是，联邦刑法典和加利福尼亚刑法典）仍旧完全没有采纳《模范刑法典》。因此，虽然《模范刑法典》是“美国刑法”可能是一般事实，但一些特殊的规定可能不是特定司法区的“刑法”。还有，即使在那些没有颁布《模范刑法典》的州，法院有时也会参照《模范刑法典》以此作为指导，因为它被认为体现了审慎而中立地解释刑法的原则。

宪法渊源和限制
你在宪法课中看到的许多判决是刑事案例。在此意义上讲，许多《人权法案》中的宪法保障直接制约了立法政策。因此，依据第一修正案，国会和州立法机关不能通过任何限制言论自由，宗教信仰自由，或出版自由的法律（包括刑法）。除这些公认的宪法权利外，最近30年的判决已经承认了“隐私权”，并且立法机关不能侵犯。最高法院依据该理论对著名的Roe v. Wade，410U.S.113（1973）案作出了判决。虽然在程序上该案是民事问题，但是它认为各州不能在刑事上惩罚堕胎者或被堕胎者。同样地，Bower v. Hardwick，478U.S.186（1986）案，是禁止实施刑事法律的民事诉讼。然而，法院认为隐私权并不禁止各州在刑事上惩罚同性的鸡奸行为。
这些权利的正确轮廓，包括隐私权在内，并不清晰。尽管如此，每一个宪法权利都提醒我们刑法不仅是种惩罚手段——刑法原则也保护那些实施的行为不直接属于犯罪的明确含义内的人。
最后一点——没有一条原则要求回答某些特定行为犯罪化是否明智的问题。有关所谓“无被害人”的冲突就是一例。另外就是企图利用刑法来改变令人厌恶的行为——例如，惩罚吸毒的母亲将毒性“传染”给未出生的婴儿。见Johnson v. State，602So.2d1288（Fla.1992）。
普通法犯罪的主要学说有时被认为是政府正确行使职权的“基础”，因此有人建议至少在该领域应对立法机关设置一些宪法限制。因此，有些州法院认为刑法条文不要求控方证明被告实施了自愿行为或有犯罪心理（所有普通法犯罪的要件）违反了宪法限制。虽然这样的主张很少，但是这种宪法限制的黯然存在极大地影响了法院解释和适用法条的方法。法院想要避免来决定模棱两可的法条是否合宪从而可以运用宽容原则或公平注意要件（见下）。
虽然确实只有立法机关可以界定犯罪，但是在刑法领域立法权受到的制约要多于其他法律领域，在刑法领域，法院更加服从立法意见。刑法运用的制裁是否是唯一的（见第2章论惩罚）尚不清楚。但是，认识三种渊源——普通法，制定法，宪法规则的相互关系——是理解美国刑法的根本。

刑法的限制
宽容的刑法不应让人们猜测刑法是否禁止他们的行为，或者如果禁止，那么法律所指何事。同样地，警察，作为法律的执行者，应无权决定刑法包括哪些行为。最后，审理法院和上诉法院必须知道刑法以便在案件中可以公正一致的适用。
包括合法性原则，“避免含糊”的宪法原则，宽容原则在内的七大原则将来说明这些问题。合法性原则是指任何人因其所实施的行为而被定罪和受到惩罚之前，其行为都必须有法律明确地禁止。避免含糊的宪法原则要求刑法必须足够明确以便正常人可以清楚地知道自己的法律义务。宽容原则要求法院严格解释刑法条文，以有利于被告的方式解决疑点问题。

合法性原则
英格兰的普通法
制定新罪的普通法方法事实上停止于19世纪中期，现在多数（虽然不是全部）美国立法机关已经明确地废除了普通法犯罪。尽管如此，英国的法官有时仍旧用普通法犯罪来处理那些未被刑法条文明确包含在内的新情况。
因此，在Shaw v. Direction of Prosecution案中，被告出版“女士向导”手册，含有妓女的姓名，照片，地址，电话号码，和其他用户信息。卖淫本身不是犯罪，但公开教唆卖淫则是。上议院维持了对被告的“共谋腐化公共道德”罪，即使没有刑法条文禁止出版这样的向导手册。 Simonds子爵概括法院：
有权实现最高的基本刑法目的，从而不仅维护社会安全和秩序，也维护国家的道德利益……他们有义务保护社会免受更加隐蔽的侵害，因为这些侵害是新异的并且社会对此尚无准备……这样的情况将是稀少的，因为当足够引起注意时议会就不能缓慢地立法。但是漏洞存在并且将永远存在，因为没有人能预见到可以破坏社会秩序的所有恶行。

美国的普通法
早期殖民者带来了英格兰的普通法和成文法，包括民事的和刑事的。因此，多数州有普通法犯罪。许多州在19世纪颁布了含有很多成文法的刑法典。在有些州普通法犯罪实际上被具体的成文法所取代；在其他州，普通法得到了保留。

普通法犯罪的优点和缺陷
普通法犯罪有若干优点。如Simonds子爵所述，它们保证刑法可以惩罚危害行为，即使立法机关颁布的生效的刑法条文未能预见这种行为的发生。它们也可以弥补可能导致更大危害的刑法抽象性漏洞。普通法犯罪具有灵活性，可以适用于未被预见的新情况。
但是，普通法也有严重的缺陷。第一，除非有明确的先例可适用，否则个人就不能预见到其期望的行为是合法的还是犯罪。只有当法院使用类推的方法或者参照其他司法区的案件在事实发生后作出裁决时，被告才可能知道其是否是实施了犯罪，即使遵纪守法的人也必须对其行为自担风险。Shaw案的被告发现自己就处在这种情况。面对不确定性，许多人可能不冒险实施不会宣告为犯罪的行为并且还可能是具有社会意义的行为。
第二，在普通法制度中，政府职权并未受到明确限制。而刑法在约束个人自由的同时，也应约束政府当局。除非刑法在允许行为和不允许行为之间划下明确的界限，否则政府可以更容易地使用可怕的刑法权力来定罪并且监禁个人，人们认为事实上这可能是无罪行为的敌人。
如果没有一套明确的规则将刑法条文具体化，那么在预测将来时就会产生不确定性。它也弱化了定罪和惩罚的正当道德理由，并且减少了对政府的制约。

当代法
如今，多数司法区已经颁布了广泛的现代刑事法规。对刑事制定法的明显偏爱说明了共同的正义感，个人有权受到明确宣告规则的保护，该规则既保护个人自由也制约政府权力。明确警告是美国刑事司法制度的组成部分。
合法性原则是美国刑法的重要组成部分，今天，该原则经常引用拉丁文表述为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”如今，除非立法机关预先颁布某罪的法定定义否则就不能判被告犯该罪。
只要法规预先规定行为非法，那么该法规也是判违法者有罪和惩罚违法者的理由。功利主义者认为个人必须能够知道禁止的行为以及在威慑有效前违反刑法的结果。多数报复主义者认为刑罚的基本目的在于非难那些选择实施过错行为的人。除非规定的犯罪行为已经充分公布，否则就很难认为被告“选择”实施了过错行为。未经公布就进行道德非难和惩罚是非正当的。

事后法
宪法明确禁止国会和州立法机关通过刑事事后法。立法机关不能颁布刑事法规使实施时无罪的行为犯罪化，或者增加犯罪的严重性，或事后惩罚。事后法是溯及既往定罪的一种形式。这一宪法制约确保立法机关明确公布犯罪行为及其后果。
禁止事后法明确限制了立法机关。尽管如此，如今美国的法院对因不能预见扩展犯罪的范围，事实上是溯及既往地使行为犯罪化或加重犯罪的严重性及其惩罚的刑事司法解释所造成的基本不公平很敏感。正当程序禁止法官这样解释刑法条文，权力分立影响着法院避免这样的解释。
谨慎司法的好例子是Keeler v. Superior Court案。被告故意用膝盖顶其前妻的腹部，依据加利福尼亚法被指控谋杀罪，他对已处怀孕前期的前妻说：“我要踢掉它（未出生的胎儿）。”但胎儿还是活着出生但头骨碎了。
多数派否定了控方关于应该随着医学技术的发展来解释制定法的观点，并且对加利福尼亚谋杀罪法律中使用的“人”一语的解释与“活着出生”的普通法含义一样，这就是法律在1850年颁布和1872年重新颁布时“人”的可理解的一般含义。多数派认为法院不应把刑法条文中的行为范围扩展至超过立法意图。依该观点，这样做可能违反了权力分立原则，法院重写立法机关颁布的法律，因此篡夺了立法机关制定法律的权力。
多数派对“人”的解释包括活着的胎儿也可能违反了正当程序。这一谋杀罪的实质要件的新司法解释在宪法上是不允许的。依据实际生效的法律，当被告踢他妻子时，他仅是进行攻击（或者可能是堕胎）。事后判决他的行为构成谋杀罪实际上是溯及既往地加重了被告所犯之罪的严重性及其刑罚。
该判决之后，加利福尼亚立法机关将谋杀罪的州法律修改为包括非法杀害“胎儿”。这一已修正的法条把Keeler的行为作为谋杀罪惩罚。

宽容原则
宽容原则体现了司法对犯罪的法定定义不适当扩张的关心。英国法院最先发展了该原则来限制死刑，这是对可用死刑惩罚的重罪数量的增加作出的反应。今天，许多法院还在用这一严格解释规则要求法院“解释刑罚条文按其用语和其适用的情况尽可能合理地有利于被告。”简言之，任何含糊的法条用语应该以有利于被告的方式解释。
但是，模范刑法典并没采纳宽容规则。相反，它要求刑法条文应“依据其术语的明确意思来解释。”但是，在涉及模糊用语的案件中，它引导法院解释法条用语从而促进刑法一般目的和该法条特殊目的的实现。

避免含糊原则
联邦最高法院一致否决含糊的刑法，因为它使正常人不能合理地判断法条用语的意思和运用，或者赋予法律执行机关过多的自由裁量权来决定逮捕或起诉，或者赋予法官和陪审团过多的自由裁量权来决定什么行为被禁止。“避免含糊”原则的基础是涉及联邦法律的第五修正案和涉及州法律的第十四修正案的正当程序。它有助于确保美国刑法贯彻合法性原则。
该原则确保刑事法律规定明确宣告什么行为被禁止。如果普通公民不能判断刑法禁止什么，那么它的实际含义只有在法院解释法律时才清楚。这又要求法官而不是立法机关溯及既往地界定犯罪的要件。避免含糊原则也防止警察武断地选择他们要逮捕的人。最后，它有助于确保一致公平地适用刑法。在极大程度上，避免含糊原则并不排除立法机关通过实现合法执法目的的刑法。它只是要求立法机关使用明确集中的语言。当然，当法律过于模糊而违宪时就总是不明确的。法院更可能否决当它们在一般范围时含糊而违宪的法律，因为它们过宽或较容易包括无罪行为（特别是如果涉及第一修正案），以及赋予警察较大的自由裁量权来决定逮捕谁（特别是如果涉及种族歧视）。因此，在Papachriston v. City of Jacksonville案中，最高法院否决广义的流浪令，因为它赋予警察“无约束的裁量权”来决定逮捕谁。Douglas法官解释：“法律规则，平等地适用于少数民族和多数民族，平等地适用于穷人和富人，这是保持社会稳定的最大融合剂。”
但是，如果法条已经警告普通人他的行为存在着违法的合理危险，那么法院通常会支持法条没有违反避免含糊性原则。如Holmes法官在Nash v. United States案中所言：“刑法包括人的命运取决于自己的正确评价的情况，即，当陪审团随后评价行为时，，就存在一些程度问题。”最后，法院可以更窄地解释法条，如法院已经这样做的，而且这不是违宪的含糊性。

证明责任
对刑事被告的程序保护是对刑法的最后“限制”。在本书中，我们仅讨论一个——刑事案件要求的较高的证明标准。
本质上在所有的法律程序中，希望改变状况的人必须证明其所为有合理理由。因此，她就必须承担证明造成法定危害，和应该提供法律补救的责任。在多数诉讼中，确立的证明标准是“优势”证据。在一些案件中，标准是“明确确定”，它被认为“严于”单纯的优势标准。1972年联邦最高法院在In re Winship案中重申了使用了两个多世纪的联邦规则：在刑事案件中，控方承担证明责任，证明标准是超过合理怀疑（BRD）。联邦最高法院为该要求说了两大理由：（1）如果被判有罪，被告可能面临失去自由；（2）被告必然带上实施不道德行为的烙印。在后来的案件中，联邦最高法院明确规定在要求这一证明标准时必须有这两个因素存在。在民事案件中，可能失去自由，但没有犯罪的污名，例如，证明标准就是“明确确定”，而不是超过合理怀疑。
我们容易量化优势标准：50.01%的可能性。“明确确定”标准就要“多一点”（70%？）。但是“超过合理怀疑”是多少呢？在United States v. Fatico，458F.Supp.388（S.D.N.Y.1978）案中，联邦区法院的法官对他的同事进行调查，发现他们把BRD“量化”为76%—95%。
没有第二词可以表达这个标准的核心了。从Winship案以来，最高法院不断地质问更加详细地说明这些词主旨的意图。在Sandoval v. California案和Victor v. Nebraska，511U.S.1（1994）案中，最高法院赞成将合理怀疑界定为“不仅仅是可能怀疑，因为有关人的每一件事务和道德事件都有可能的或想象的怀疑”或者要求证明超过“道德上的确定”和“事实上的实质怀疑”。但是，最高法院的观点显然是任何界定该词的企图都会给法官带来麻烦。事实上，人们认为审理法官不应为此努力。
这一高标准的理由在于避免错误定罪，因为严重的后果——确定的污名和失去自由的可能性——附随于定罪。
最近，由于对被告如何量刑的变化，法院已经关注控方必须超过合理怀疑地向陪审团证明的案件事实（犯罪构成要件），以及必须较低标准地向法官证明的案件事实（决定量刑）。这是争论的焦点，因为考虑量刑情节可以极大地减少控方承担的证明责任，也允许使用在审理时未被采纳的证据。例如，如果法条规定“养狗”是可处以500美圆罚金之罪，但是，如果狗是无证的，可处以5000美圆，那么控方可以认为罪行是养狗罪，并且缺乏许可证仅加重该罪的量刑。采纳控方的观点可能被视为削弱了Winship保护，但否定控方的观点可能有碍于量刑程序的合理化。