也谈南京同性卖淫案/练李生

     也谈南京同性卖淫案

——与王先生商榷

江西赣州南方冶金学院 练李生


昨日在网上无意看到王北京先生在《南方周末》法眼栏目上发表的《“类推定罪”借同
性卖淫案“复活”？》，对南京同性卖淫案的进行基本的分析，然而，我对王先生的观点存在
质疑，想以晚辈浅陋的知识，经验和实践跟王先生共同探讨一下。今年2月17日，南京市秦淮
区人民法院针对该案作出一审判决：被告人李宁犯组织卖淫罪，判处有期徒刑8年。王先生认
为：该案判决违背了刑法中的罪刑法定原则，即"法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚
"，他将该案定性为是“类推定罪”，并提出了我国刑法理论界的组织卖淫罪的"卖淫"一词权
威解释（以与他人发生不正当性关系，以出卖肉体为代价，换取各种物质或非物质利益的行为
，通常表现为妇女向男子卖淫，有时也可以是男子向妇女卖淫）和《现代汉语词典》对“卖淫
”的解释，得出的结论是“同性向同性提供性服务的行为”不能理解或认定为组织卖淫罪中的
"卖淫"行为，为此也奠定了其文章的论调“法院的判决是在司法中再次开启了类推定罪的‘先
例’”。但是不是“类推定罪”呢？？首先我要明确一点：王先生是以“权威解释”，“大众
的理解”为论据的，也就是说，他试图以一种所谓的“共识”来支撑其观点的，然而，“共识
”对不对？究竟是不是真理呢？？我看是未必，“如果将真理等同于共识，这就意味着地球一
度是平的，而如今是圆的；这就意味着太阳一度围绕地球转，而如今是地球围绕太阳转”（波
斯纳《法理学问题》），也就说“共识”是人们某一时期的观点，它是会随时间的推移，社会的变化，科学研究的不断深入而有所改变，虽然共识在大多数情况下是对的，但我们也不能就因此而将“共识”“真理”划“=”的。其次，我们回顾刑法对“组织卖淫罪”的规定：“组织他人卖淫
或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，在这法律条文之下，并没
有对“卖淫”一词做出进一步解释，不同的人就有不同的理解，所以对“卖淫”一词解释就应
当成为认定案件事实的前提，什么是“卖淫”？在《今日说法》针对同性卖淫案讨论中作为嘉
宾的陈兴良教授谈到，“我认为它（卖淫——作者）的本质应该是一种‘性交易’，也就是一
方提供金钱或者其他的物质，另一方提供性服务，只要符合这样一个条件都应当叫‘卖淫’。
”就刑法理论通说，《现代汉语词典》和陈兴良教授的解释相比，后者更具有说服力，其对“
卖淫”进行了高度的概括——“性交易”，当然包括异性之间和同性之间发生的以金钱和肉体
为客体的性关系，无可否认的是，在传统的观念中，“卖淫”这个词通常界定为女性向男性提
供性服务，但是应当看到，我国正处在经济体制大变革的时期，经济文化日益发展，社会生活
千变万化，语言也是会变化的，并且是在使用中变化的，发展的，是随着社会的变化而变化的
，因为语言是活的，是开放的。任何语言、文字， 它在历史的发展中是不断扩张， 不断加入
新的因素，是从单一走向多元，从狭窄走向宽阔的，这就有一个好象是悖论的东西在那里，某
一个词语在传统意义上的含义对不对呢？？我只能说不一定对，古词变义，比比皆是。在现代
写作中，虽是一些同样的字，却完全可以不去考虑它们的古义。例如我们今天写“行走于大野
荒原之间”，不必考究在古代经典中“大野”是指山东巨野县北的湖泽；陈兴良教授也谈到这
一点，“我们现在有一种叫法叫‘马路’，那‘马路’这个词怎么来的，指的是过去走马的路
，马车走的路。现在我们把走汽车的路也叫马路，也就是这个词它所产生的时候，所指的那种
情况现在已经变化了，以前可能是单指，现在是复指，以前可能没有那么宽的外延，但是现在
外延丰富了，你就要根据客观事物的发展来理解它”。因此，我们在对某一个词语的理解不能
局限于传统观念，解释，应当结合时代和历史的发展，及时赋予它一种新的涵义，尽可能使词
语的涵义丰富完全，使得在这个概念下尽可能涵摄更多的事实，对不对？再比如，200年前我
们肯定没有“同性恋”的概念，而现在我们不就承认了它了吗？？？这就是语言发展的结果，
所以我认为对“卖淫”作扩张解释也是合情合理合法的（未尝不可？）。最后，基于对“卖淫
”一次的解释，我们再次回到刑法的规定上来，就不难理解法院判决的合法性了，我承认刑法
中的罪刑法定，不否认其排斥类推定罪的适用，也不否认类推定罪对于促进法治，保障人权是
起反作用的，但是类推定罪的前提是什么??本案中到底是不是要讨论这个问题？这又是不是案
件问题的焦点呢？？“类推定罪”真的“复活”了吗？？“先例”开了吗？其实，在案件中的
（主要？）问题仅仅是对刑法条文的解释，即怎样对刑法理论的一种合理的，合法的扩张解释
，也就是说在一条规则之下我们采用一个什么样的标准去看待问题，去解决问题，并没有如王
先生所说的脱离了刑法的规定，“比照组织卖淫罪定罪量刑”，类推定罪在我国法律史上的确
曾被称作"比照"、"比罪"、"比附援引"，也可以理解为“类似的案件作类似的处理”，但是，
这个案件有法律的规定的准确使用的前提下，也就是说法有明文！！！难道还不能定罪吗？？
！！那我们还要求我们的法官做些什么呢？？？在采取一个比较宽泛的标准进行定罪量刑，只
要是符合“合法”这样一个大前提，我们就应当承认和鼓励，而王先生为什么要否认我们法官
这种突破传统思想，打破传统框框束缚的精神呢？？这不应当是我们这个时代所需要的，所呼
唤的吗？另一方面，我们对法律某个规则的解释越是狭窄，这个规则就越缺乏力量，就越不能
适应社会发展，尤其作为一个成文法的国家，我们靠的是主要是法典（现阶段也有最高人民法
院的解释等等，但我质疑其造法的合法性——合宪性），这也肯定了立法的滞后性（王先生在
文章的最后提出“办法也只有一个：那就是由全国人大常委会以‘刑法修正案’的形式，将这
些规定补充到刑法中”，但是这种方式只会陡然增加法律的不确定性和不稳定性，是以牺牲法
律的基本要求为代价的，其次刑法作为国家对社会秩序控制的主要工具，这种频繁立法的方式
在“法不溯及既往”原则下是否会对法律修正前后的人造成一种无形的不公呢？这是不是违背
法律的面前人人平等的原则呢？？是否影响到法律在人们心目中的地位呢？是否有损法律的权
威性呢？这些都是必须提出并思考以待解决的问题），如果我们拘泥于一种一成不变的眼光看
待问题，或许是一种不言自明倒退，“现代法律文化的一个重要特征，在于生活的迅速变化即
社会生活的不确定性，以具有确定性属性的法律去调整如此复杂多变的社会生活，我们不可想
象所有的法律永恒不变，因此国家立法滞后于社会生活的状况不可避免，立法的弹性和司法机
关大量行使自由裁量权成为现代立法的一个特色。”（《民事审判制度改革中亟待解决的问题
》江伟 傅郁林 ）我们讨论这个组织卖淫罪，何不为我们的立法者贴点金，说这是“立法的
弹性”，一种立法技术呢（或许他们当初也没有想到这个问题）？这样是不是会让我们更好的
赞同我们的立法呢？？这样是不是更好的使法律适应了生活，有效地遵循了立法目的呢？？？
我们何不认为判决是南京市秦淮区人民法院法官自由裁量权的合法运用（难道我们把法官的角
色定位在他们只是国家政策和立法者意志的“输出管道”？？为什么我们一定要把法官限制性
地理解为法律的“忠实代理人”呢？？为什么要排斥他们自身对法律规则独到的理解呢？）呢
？从而更好地接受这个判决呢？难道我们更应该对法律规定吹毛求疵，否认这或许是法治发展
史上的一个进步（我承认对待法律应当采取一种严谨的态度）？？这也许还没有定论，还是把
问题交回给人们，让他们讨论对错，把问题交给时间，让它来检验，也把问题交给王先生，请
他再细细的思考……