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从我国的监护法律制度看《婚姻法》的立法瑕疵/郅四清

日期：2004-12-17 00:00:00  来源：互联网
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     从我国的监护法律制度
看《婚姻法》的立法瑕疵

内 容 提 要

监护制度已为我国民法所确立，而大多数监护法律关系存在于婚姻家庭关系中。婚姻法作为调整婚姻家庭关系最重要的法律，应当对民法确立的监护制度进一步做出具体、明确的规定。本文从一则具体案例，引出人们在审判实践中对抚养与监护、监护人、监护权人与监护权的分歧认识，再从监护的概念、特征、内容到设立监护制度的立法宗旨等方面，阐述和辨析抚养与监护、监护权、监护权人与监护人等法律概念的区别，进而分析婚姻法的立法瑕疵，并为进一步修改完善婚姻法提出了四点具体建议。文章结论认为，从法律保护弱者的职能来讲，国家应当为父母离异的未成年子女提供更加完备的法律制度。《婚姻法》应明确父母"监护"子女的法律事实，以便更好地与《民法通则》中设立的监护制度相衔接，以之规范监护行为，调整监护关系，更好地保护监护人和被监护人的合法权益，实现立法本意。

关键词：抚养　　监护　　监护权　　监护人　　未成年子女 立法瑕疵　
　



一、问题的提出
在现实生活中，婚姻家庭关系包含大量的监护法律关系。该类纠纷也时有发生。请看如下案例：
原告张静，女，1962年10月10日生，汉族，易县第二小学，教师。
被告陈峰，男，1963年10月26日生，汉族，易县大龙华乡西河北村，中国人民解放军87079部队，现役军官，驻黑龙江省黑河市。
原告张静与被告陈峰于1988年2月26日结婚，1989年4月21日生育女儿陈彦青。1995年4月21日原告与被告协议离婚，女儿陈彦青由陈峰抚养教育。因陈峰当时在黑龙江省黑河市87079部队服役，不能履行对陈彦青的管理、教育的监护义务，当日双方又达成《补充协议》如下：“女儿陈彦青归陈峰，因其服现役，暂不具备抚养条件，现由张静代为抚养，在此期间陈峰每月按现在物价出抚养费120元。在条件成熟时，陈峰可随时接回身边抚养。”后陈峰不按协议给付抚养费，其女儿陈彦青于1997年9月又回到易县大龙华乡西河北村其祖母家生活。因西河北村与被监护人所在野里店小学相距较远，又隔一条河，上学不方便，加之祖母身体有病，故陈彦青于1999年8月不再去学校上学。其祖母打电话告诉张静，张静便于1999年11月27日将陈彦青接到身边，于次月初在易县第二小学入学。并于1999年12月6日诉至易县人民法院，要求变更陈峰对陈彦青的监护，由自己对陈彦青进行监护。
庭审中，陈彦青表示愿随其母张静生活。
易县人民法院审理后认为，被告陈峰现在部队服役，不能更好地对其女儿陈彦青履行管理、教育等监护义务，随原告生活更有利于陈彦青的健康成长，且庭审中陈彦青表示愿随其母张静生活。原告请求监护陈彦青应予以准许。故依照《中华人民共和国民法通则》第18条第2款及有关民事法律政策的规定，按特别程序于2000年6月5日做出如下判决：
变更原告张静为陈彦青的监护人。
判决后被告陈峰不服，申诉到易县人民法院。经审查后认为本案不属于适用特别程序审理的案件，适用特别程序审理属于适用程序错误。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第177条第1款、第183条的规定，于2000年6月16日做出如下裁定：
（一）本案由本院另行组成合议庭进行再审。
（二）再审期间，中止原判决的执行。
易县法院按普通程序再审后，所查明的事实与原审没有出入。只是认为，原、被告双方所签订的《补充协议》，虽系陈峰起草，但经张静签字同意，是双方真实意思表示，应按协议履行；陈峰不按时给付抚养费，应通过法律途径追索；婚生女儿陈彦青不因父母离婚而改变其任何一方对其抚养、监护的责任，原判决以陈峰不尽抚养义务变更监护权不妥；原审判决适用特别程序，属于适用法律错误。故依照《民法通则》第130条、184条、最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第201条规定，于2001年1月9日做出如下判决：
撤销本院（1999）易民特字第03-130号民事判决书；驳回原审原告张静变更监护权的诉讼请求。
此案便是一起典型的夫妻离婚后，子女随一方生活，而另一方要求变更子女原来的监护关系，由自己对子女进行监护的案件。初审判决和再审判决所依据的基本事实相同，但由于对相关法律概念存在思想认识上的不统一，导致判决结果迥异。堪称我国民法学专家的杨洪逵先生对此案进行评析认为：根据《民法通则》第16条第1款关于“未成年人的父母是未成年人的监护人”的规定，父母离婚并不影响父母双方仍为未成年人的监护人，均仍应“履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益” ，所改变的只是父或母哪一方为与未成年人一起共同生活的实际抚养人。抚养关系可以变更，但监护关系不能变更，况且在父母之间也不发生变更监护人的问题。但是，也有人认为，父母抚养未成年子女是法定义务，并不因父母离婚而改变，不应存在抚养关系的“变更”问题。夫妻离婚后，未与未成年子女共同生活的一方向人民法院起诉，要求子女随自己生活，主张的不应是抚养权，而是监护权；变更的也不应是抚养关系，而是监护关系。
在理论界，不少学者对监护和抚养不作区分，认为“夫妻离婚后，抚养子女的一方单方变更未成年子女的姓氏，对方要求恢复该子女的原姓氏，法院处理这类纠纷时一般以民法通则第99条、婚姻法第16条以及最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第19条的规定为依据。”对此，杨洪逵先生认为，处理离婚父母关于未成年子女姓氏变更的问题，“一与未抚养子女的一方是否尽抚养义务、是否关心子女无关，二与该子女与谁的关系融洽、与谁一起生活无关……”且不说监护与抚养有着实质区别，单就“未抚养子女”与“尽抚养义务”中两个“抚养”，内涵就不一致。既然“未抚养子女”，又谈何“尽抚养义务”？此种说法似有自相矛盾冲突之嫌。
在立法上，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第15条规定：“离婚后，一方要求变更子女抚养关系的，……应另行起诉。”在此条款中，甚至也有“变更子女抚养关系”之说。
那么，究竟在父母离婚后，对未成年子女的抚养关系能否变更？对子女的监护关系能否变更？未成年子女原来随一方生活，另一方认为随自己生活对子女更为有利，向人民法院起诉要求子女随自己生活时，主张的是抚养权，还是监护权？所变更的是抚养关系，还是监护关系？由于婚姻法在立法时回避了监护问题，不能从立法角度明确监护与抚养、监护权与监护人等法律概念的区别，引起思想认识上的不统一，导致审判实践的操作困难。因此很有必要对此问题作一番探讨。本文试图从我国监护法律制度的概念、特征、内容，监护制度的立法宗旨等方面，明确抚养与监护、监护权与监护人等相关法律概念的区别，进而分析《婚姻法》在设立监护制度方面的立法瑕疵，为进一步修改《婚姻法》建言献计。
二、我国的监护法律制度概述
所谓监护，是指对无民事行为能力人、限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的法律制度。依法对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的人是监护人，被监督保护的人是被监护人。
我国《民法通则》规定的监护，是指“对一切未成年人和无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护”，是广义的监护。英美法系的多数国家采用此体例。另外，大陆法系多数国家采用狭义的监护，即指对不在亲权下的未成年人和限制民事行为能力人或无民事行为能力人的人身及财产权益进行监督和保护。采用狭义监护制度的国家认为，监护作为一种法律关系，是在特定条件下发生的，“通常地于未成年人设置监护，是以无亲权者或者亲权人丧失亲权为根据”。我国现行的民事立法故意回避了亲权制度，将亲权和监护合二为一。有的国家还对无民事行为能力人设立监护制度，而对限制民事行为能力人设立保护制度。如《俄罗斯联邦民法典》第1199条规定了对监护和保护所应分别适用的法。我国的民事立法没有监护、保佐之分。
监护具有如下特征：一是被监护人必须是无民事行为能力人或限制民事行为能力人。我国现行法律规定，被监护人包括未成年人和成年精神病人两类。二是监护人必须具有监护能力，也就是说监护人必须是完全民事行为能力人，并具有监督和保护被监护人的实际能力。三是监护关系是一种身份关系，监护人须有一定的身份资格，即与被监护人之间有一定的亲属关系或其他特定关系。四是监护是一种法律制度。监护人的范围由法律规定，监护人的设立也由法律规定经过一定的法定程序；监护职责的内容由法律规定；监护关系具有法律效力，当事人不得自行变更或解除，监护人不履行监护职责或履行不当，应当承担相应的法律责任。
《民法通则》第14条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。”第18条规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”《婚姻法》第23条规定：“父母有管教和保护未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体和他人造成损害时，父母有赔偿经济损失的义务。”根据以上法律规定，监护人的职责应当包括：保护被监护人的合法权益，包括人身权利和财产权利。被监护人依法享有法律赋予公民的各项人身权利，如生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等等。监护人应当尊重被监护人的人格权利，同时必须保护被监护人的人身权利不受他人侵害。在遇到侵害被监护人的人身权益时，要积极地依法采取制止措施或保护措施。被监护人的财产权利包括其特有的财产和依法应当取得的财产。监护人应当妥善管理和保护这些财产，虽可合理使用，但非为被监护人的利益，一般不得处分，属于用益物权范畴。照顾被监护人的生活，对其进行管理和教育。日常生活中，监护人应当给予被监护人以必要的关心、照料和安排，以满足其日常衣、食、住、行的需求。同时应当对被监护人进行管理和教育，保证未成年人的身心健康成长和精神病人的康复及正常生活。代理被监护人进行民事活动，承担民事赔偿责任。由于被监护人的年龄、智力或健康状况的因素，完全不能或者不能完全以自己的行为独立进行民事活动，享有民事权利、承担民事义务，必须由其监护人代理进行。在被监护人的合法权益受到侵害，或被监护人的行为侵害了他人的合法权益时，由监护人作为法定代理人参加民事诉讼活动，并承担赔偿义务。有人把“代理被监护人进行诉讼”作为与上述三种监护职责并列的一项监护职责，笔者认为不妥。因为民事诉讼活动也属于民事活动的一种，子属关系并列不当。
综上，笔者认为，监护人的职责可以归纳为：对被监护人人身权利的保护，合法财产的保管，日常生活的照料，民事行为的代理，思想品行的教育等。
根据《民法通则》第18条第3款规定，监护人不履行监护职责或不当履行职责，或侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任。对于不履行监护职责或不当履行职责的，应当开始正确履行职责；对于侵害被监护人的合法权益，给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失；对于不履行监护职责情节恶劣的，或严重侵害被监护人的合法权益的，人民法院可以根据其他有监护资格的人或单位的申请，撤销该监护人的监护资格；构成犯罪的，监护人应当承担刑事责任。最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第20条规定，监护人不履行监护职责，或者侵害被监护人的合法权益的，其他有监护资格的人或单位可以向人民法院起诉，要求该监护人承担民事责任或者变更监护关系。其中。要求承担民事责任的，按照普通程序审理；要求变更监护关系的，比照特别程序审理；既要求承担民事责任，又要求变更监护关系的，分别审理。
监护人依法享有保护被监护人合法权益的权利，含对被监护人财产的用益权；有照顾被监护人生活的权利，含教育权、惩戒权；有代理被监护人进行民事活动的权利，含诉讼中的特别代理权等。
未成年人和精神病人是社会生活中的弱者，他们不具备或不完全具备独立生活的能力，也无法独立处理有关人身及财产方面的问题。他们的生活需要有人照料，财产需要有人管理。同时，未成年人的身心健康、品德修养，也需要有人关注和教育。由此，民法上设立了监护制度。对于未成年人、孤儿、精神病人、痴呆症人，由于他们的智力水平、心理状态、健康情况、思维能力等因素，不能向正常的成年人那样，可以独立地行使权利与履行义务，以及承担相应的法律责任，因此“必须加以特殊的保护”。
民法上设立监护制度，其目的就是为了充分保护未成年人或成年精神病人的合法权益，以体现法律的公正。具体讲有以下几点：首先，它使无民事行为能力和限制民事行为能力人的民事权利能力得到真正实现。民法赋予监护人代理被监护人进行民事活动的权利，解决了无民事行为能力人和限制民事行为能力人在民事权利能力方面的困难和障碍，从而使公民的民事权利能力得到真正实现。其次，它使无民事行为能力和限制民事行为能力人的民事行为能力得到弥补。无民事行为能力和限制民事行为能力人由于不具备从事民事活动的生理和心理基础，不能独立进行民事活动，通过监护人代理其进行民事活动，就能弥补其在民事行为能力上的缺陷，从而有效保护他们合法的民事权益。第三，它能维护社会正常的经济秩序和稳定的社会秩序。监护制度要求监护人对无民事行为能力和限制民事行为能力人加以监督和管理，防止他们可能实施的不法行为以及由此给他人的合法权益造成的损害。
三、需要明确的几个相关法律概念
（一）抚养与监护
1、抚养的概念。《中华人民共和国未成年人保护法》第8条规定，父母或者其他监护人应当依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务。可见，抚养和监护，是并列的两种不同的法律范畴。
关于抚养的概念，不同的学者有不同的归纳。有人主张，抚养是指父母从物质上、经济上对未成年子女的养育和照料，如负担子女的生活费、教育费，在生活上给予子女以养育、帮助和照管等。也有人主张，抚养是父母从物质上、经济上对子女的养育和照料，保障子女的生存，使子女得以健康的成长。还有人主张，抚养是指父母从物质和经济上对未成年子女的养育和照料，如负担子女的生活费、教育费、医疗费及其他必要的费用，并在生活上给予精心的照料和力所能及的帮助。王战平先生干脆把抚养称作是父母“对未成年人的供养责任。”笔者认为，上述诸观点并无实质区别。概括起来，抚养的内容应当包括以下几点：首先，抚养是父母对未成年子女的责任。其次，抚养责任的实质内容是金钱和物质上的供给。第三，抚养的目的是为了未成年子女的身心健康成长。
由此可见，抚养的独特功能是父母对未成年子女从金钱和物质上的一种供给。而且父母对未成年子女的抚养，是一种法定的权利和义务，是无条件的。除了法律另有规定外，任何情况下都不能免除。即使父母离婚，仍应负担抚养义务。　
2、抚养与监护的异同。根据上述概念不难看出，尽管抚养与监护都是法律赋予特定民事主体的权利和义务，一般情况下，抚养人同时又是监护人，不但要给予未成年子女以物质上的养育和生活上的照料，还应对其人身、财产及其他合法权益进行监督和保护。但两者有着明显的区别。
（1）实质内容不同。抚养是一种供养责任，实质内容重在金钱和物质上的供给；而监护是一种监督保护责任，其实质内容是对被监护人的人身权利的保护、合法财产的保管、日常生活的照料、民事行为的代理以及思想品行的教育等。
（2）存在时机不同。对未成年人的抚养，既存在于父母离婚前，也同样存在于父母离婚后。因为法律明文规定，离婚后，父母对于子女仍有抚养教育的权利。而对未成年人的监护则不然，在父母离婚前，子女随父母共同生活，双方均是子女的监护人；在父母离婚后，未成年子女往往随父或母一方生活，父或母一方在履行对未成年子女的人身权利的保护、合法财产的保管、日常生活的照料、民事行为的代理以及思想品行的教育等监督保护的职责，行使监护权；而未与未成年子女共同生活的一方，对未成年子女的人身、财产及其他合法权益不能进行及时有效地监督和保护，不便行使监护权，实际是一种监护不能。
因此抚养和监护不能混为一谈，在适用上更不能相互替代。
3、区分抚养与监护的实践意义。正确区分抚养与监护这一对法律概念，在审判实践中有着重要意义。由于父母对于未成年子女和成年精神病子女的抚养义务不可免除，因此，在处理离婚纠纷时，确认抚养主体，无需考虑子女随父或母哪一方生活，双方均为抚养主体。而监护的情形则不同，在审理离婚案件时，为了最大限度地保护未成年子女的合法权益，就必须充分考虑父或母哪一方能够更好地履行对未成年子女的人身权利的保护、合法财产的保管、日常生活的照料、民事行为的代理以及思想品行的教育等监督保护的职责。因此，确认离婚后未成年子女的监护人，就必需考虑子女随父或母哪一方生活，由谁履行监督和保护职责的问题。尽管有时未成年子女轮流随离异的父母生活，但这只是一种例外。而只有与子女共同生活的一方，才能更好地履行监护职责，确保被监护人民事权利能力的实现和民事行为能力的弥补，从而有效地保护被监护人的合法权益，维护正常的经济秩序和稳定的社会秩序。
（二）监护权与监护人
1、监护权与监护人的概念。我国现行法律没有明确监护权的概念，有人认为，监护权是对于不能得到亲权保护的未成年人和精神病成年人的合法利益实施管理和保护的法律资格。但笔者认为，我国目前还不承认亲权关系，所以，监护权的概念应当表述为：监护权是法律赋予特定民事主体享有监护权利和承担监护义务的一种资格。它包含三层含义：
（1）它是法律赋予的一种资格。因为监护是一种法律制度，监护人的范围由法律规定；监护人的设立以法定程序；监护关系一经确立，当事人不得自行变更和解除。由于监护权是基于亲权关系而产生的权利，父母与子女的亲权关系不能因父母离婚而消灭，监护权也必然不因此而消灭。因此，夫妻离婚后，子女随其中一方生活，另一方对子女的监护权并不自然丧失；与子女共同生活的一方，也无权取消另一方对该子女的监护权。
（2）它是法律赋予特定民事主体的一种资格。《民法通则》第16条采取列举的方式规定了未成年人的监护人的范围：父、母；祖父母、外祖父母；兄、姐；关系密切的其他亲属朋友；父母所在单位或其住所地村民委员会、居民委员会或民政部门。第17条规定了精神病人的监护人的范围：配偶；父母；成年子女；其他近亲属；关系密切的其他亲属或其所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会、民政部门。
（3）它是法律赋予特定民事主体享有监护权利、承担监护义务的一种资格。
监护权是父母拥有的权利，其实质是一种监护资格。而监护人则是履行监督保护职责的人。根据监护的特征，监护人必须具有监护能力。笔者认为监护能力包括两层含义，一是监护人必须是完全民事行为能力人；二是必须具有实际对未成年人或成年精神病人履行监督保护职责的能力。可见，监护权与监护人是既相联系、又有区别的两个不同概念。监护人可以是一个，也可以是同一顺序中的数人；有监护资格的人之间可以协议确定监护人。因此说，凡是监护人必定有监护权，但有监护权的人未必就是监护人。
2、对监护权和监护人在认识上的误区。《中华人民共和国民法通则》第16条第1款规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”审判实践中，人们对该条地理解往往存在误区，认为只要是未成年人的父母都是未成年人的监护人。实际上，父母离婚后，未成年子女往往随父或随母一方生活，父或母一方在行使对未成年人人身权利的保护、合法财产的保管、日常生活的照料、民事行为的代理以及思想品行的教育等监督保护的职责；而未与未成年子女共同生活的一方，虽然具有监护资格，也即具有监护权，但由于未与未成年子女共同生活，对未成年人的人身、财产及其他合法权益不能进行及时有效地监督和保护，不能行使监护权，实际已不能成为法律意义上的“监护人”。承认这样的监护，有悖设立监护制度的立法本意。因此，对《民法通则》第16条第1款的规定，不能机械理解，应与监护本身的法律涵义和实际生活中监护权的实现相结合，即父母离婚后，能够履行监护职责、实现监护权的与未成年子女共同生活的父或母，才是未成年人的监护人；未与未成年人共同生活的一方只具有监护资格（也即监护权），而不是“监护人”。
3、区分监护权与监护人的实践意义。由于监护人负有监督保护之责，一旦被监护人给他人造成人身或财产损害，要承担赔偿损失的责任。如果将此责任转嫁给只有监护权而未与子女共同生活的一方，显属不公。假如李甲与王乙在黑龙江省漠河市结婚生活，生育一子李丙。后夫妻离婚，未成年人李丙随父李甲在漠河市生活，王乙改嫁到海南省海口市。李丙在与同伴玩耍时致使他人轻伤，花去医疗费用5万元。那么，应由谁来承担此监护责任？从公平角度来讲，就必须分清监护权与监护人的区别。离婚前，未成年子女随父母共同生活，双方均是子女的监护人；离婚后，未成年子女往往随父或母一方生活，父或母一方在行使监护权，从而称为监护人；而未与未成年子女共同生活的一方，虽然具有法定监护资格，但由于未与未成年子女共同生活，对未成年子女的人身、财产及其他合法权益不能进行及时有效地监管和保护，不能行使监护权，也就仅具有监护资格，而不是“监护人”，因而不能承担监护责任，否则有失公平。
同时，根据我国民法权利义务相统一的原则，监护人在承担义务的同时，应当享有权利。一旦监护人的权利，如对被监护人财产的用益权，受到不法侵犯，由谁来主张权利？显然，未与子女共同生活的一方，因其虽有监护权，而不是监护人，所以不能主张这些权利。
四、婚姻法的立法瑕疵
《中华人民共和国婚姻法》第23条规定：“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务。”该条在1980年《婚姻法》第17条的基础上作了相应修改，虽未明确这就是父母对未成年子女的监护，但实质上就是有关“父母对未成年子女之身体上和财产上的照顾、教育、保护、监督等权利义务”的规定，也即监护权的规定，是与《民法通则》有关监护制度相衔接、相一致的。
但是，《婚姻法》在第25条、36条、37条、38条等条款中，却回避父母对未成年子女的“监护”的法律事实，先后使用了“不直接抚养”、“直接抚养”、“一方抚养的子女”等词语。笔者认为，上述条文中的“抚养”一词，与该条文立法本意不相符，有违抚养的实质含义，表述错误，甚至自相矛盾。
该法第25条第2款规定：“不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能够独立生活为止。”从抚养的概念和实质内容上讲，抚养是指父母从物质上、经济上对未成年子女的供养责任，其实质内容是金钱或物质上的“供给”。这种供给，不应存在直接或不直接的问题。抚养以“不直接”来修饰，用词也不确切。该条款的实际含义应理解为：未与非婚生子女共同生活的生父或生母，应当承担子女的生活费和教育费，直至子女能够独立生活为止。而“未与非婚生子女共同生活”的一方，对子女日常的生活起居不能予以及时照料，对子女的人身、财产及其他合法权益不能予以有效保护且不便代理子女参加民事活动、行使民事权利、履行民事义务，实质是监护问题，而不是抚养问题。故此，该条款“不直接抚养非婚生子女的生父或生母”表述欠妥。
该法第36条第1款规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。”该条款中的“直接抚养”一说，仍然是用词不确切。该条款的实际含义应理解为：父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论是随父或母生活，仍是父母双方的子女。而“随父或母生活”，父或母一方履行的除抚养义务外，主要指监督和保护的职责，也是行使监护权、承当监护人的问题。
该法第37条规定：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，……”因为父母尽抚养义务的主要内容就是负担子女的生活费和教育费。既然讲子女是“一方抚养的”，就该由该方负担子女的生活费和教育费，却为何又让另一方再“负担必要的生活费和教育费的一部或全部”？法条本身从字面意义理解自相矛盾，容易使人产生误解，这显然不符合立法本意，也不能体现立法的严谨性。
该法第38条第1款规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”此条是关于父母对子女探望权的规定。在我国的婚姻法中首次确立探望权的制度，是基于现实生活中随着离婚率的逐年上升，单亲家庭越来越多，为了保护子女的健康成长，减少因父母离婚给子女带来的伤害，使离异家庭的子女尽可能地享受父母的关爱。国外立法中，有的已对父母行使探望权的原则做了规定，如美国《统一结婚离婚法》第407条规定：如法庭在审理后认为进行探望不会严重危害子女的身体、精神、道德或感情的健康，可授与无子女监护权的父母一方享有合理探望子女的权利。可见，从美国的立法上，承认父母离婚后是由与子女共同生活的一方对子女进行监护。1968年《苏俄婚姻和家庭法典》第56条规定：与子女分居的父母一方，有权与子女来往。该法典使用“与子女分居”的说法。
我国香港《未成年人监护条例》明文规定，父母离婚，可以确定未成年子女归哪一方监护。一方监护不影响另一方履行抚养义务和享有探望的权利。可见，我国香港地区已明确规定，父母离婚后，未成年子女确定归随其生活的一方监护。而我国的立法中却使用了“不直接抚养”的词语，除了用词不当、有悖抚养的实质含义和立法本意外，还与国际立法惯例不一致。该条款的含义应理解为：离婚后，未与子女共同生活（或未监护子女）的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。同时，也正因为“离婚后，子女随一方生活”，也就是由一方在行使监护权、承当监护人时，另一方才有探望子女的必要。
五、结论
综上，《民法通则》设立监护的法律制度，有利于规范监护行为，调整监护人和被监护人之间的权利义务关系。而监护的法律事实，一般都体现在婚姻家庭关系中。从法律保护弱者的职能来讲，国家应当为父母离异的未成年人提供更加完备的法律制度。《婚姻法》既然已经在第23条引入了《民法通则》中的有关监护的法律原则，就不应在本法的有关条文中回避“监护”子女的法律事实。为此建议：
（一）将《婚姻法》第25条第2款修改为：“未监护非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能够独立生活为止。”
（二）将《婚姻法》第36条第1款修改为：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母监护，仍是父母双方的子女。”
（三）将《婚姻法》第37条修改为：“离婚后，一方监护的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，……”
（四）将《婚姻法》第38条第1款修改为：“离婚后，未监护子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”
《婚姻法》只有确认父、母监护子女的法律事实，才能更好地与《民法通则》中设立的监护制度相衔接，以之规范监护行为，调整监护关系，更好地保护监护人和被监护人的合法权益，实现立法本意。




参考书目或文献：
1、尹田编著：《民法总论》，人民法院出版社，2002年3月版。
2、梁书文、回沪明、杨振山主编：《民法通则及配套规定新释新解》，人民法院出版社，2000年8月版。
3、马原、梁慧星、周贤奇编著：《中国民法教程》，中国政法大学出版社，1998年10月版。
4、马原、佟柔、周贤奇编著：《中国民法教程》，人民法院出版社，1989年7月版。
5、张可凡著：《民法的应用》，人民法院出版社，1993年5月版。
6、王战平主编：《中国婚姻法教程》，中国政法大学出版社，1996年版。
7、最高人民法院中国应用法学研究所：《人民法院案例选》，人民法院出版社，2002年第3辑，总第41辑。
8、扈纪华、张桂龙主编：《新婚姻法精解及实务全书》，金城出版社，2001年5月版。
9、吴高盛主编：《中华人民共和国婚姻法释义》，人民法院出版社，2001年5月版。
10、李泽沛主编：《香港法律概述》，法律出版社，1987年版。
11、张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社。
12张建文译：《俄罗斯联邦民法典》http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_search.asp

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