涉“三来一补”企业纠纷若干法律问题/毛德龙

     涉“三来一补”企业纠纷若干法律问题研究
——以东莞市为典型的实证与理论考察

毛德龙（广东省东莞市中级法院法官、西南政法大学博士研究生）
一、引 言
改革开放以来，我国对外贸易及吸引外商直接投资的法律形式也几经变化，在初期主要以灵活、方便之方式进行，其中珠三角地区的来料加工、来样定作、来件装配和补偿贸易，统称“三来一补”，十分活跃，它甚至成为以国际制造业名城为特色的东莞市的极为重要的一种吸引外资的方式。其后我国《三资企业法》颁布，三资企业遂成为全国范围内吸引外商直接投资的稳定的、主要的企业组织形式。在近几年，随着BOT方式的引进，我国在大型基础设施领域吸引外资的方式正经历着一场前所未有的变革。但无论如何，“三来一补”企业仍以其极强的生命力，在珠三角地区发挥着重大的作用，在以劳动密集型制造业为主体的东莞市，作用尤为突出。不容否认的是，由于社会经济现实的飞速发展，“三来一补”已经从原来的一种贸易方式转变为一个独特的企业组织形式，而传统法律、法规的滞后却难以跟上社会现实发展的步伐，“三来一补”企业的失范现象十分突出，这种失范状态给外贸管理、工商登记、税务管理、海关监管包括我们的司法审判都造成了相当程度的混乱，各部门、各单位均力图从本单位的主管业务出发给这种新的企业进行重新定位，但至今未有定论。中国加入WTO之后，为解决我国涉外审判水平相对较低与WTO的高要求之间的矛盾，最高法院遂在全国推行涉外商事审判集中管辖制度，东莞市两级法院有幸成为全国特例中的特例，同时拥有涉外商事案件的管辖权，这是最高法院及省法院对东莞市两级法院的信任和东莞两级法院的荣耀，同时也是巨大的挑战。由于我市两级法院审理的涉外商事案件中，涉及“三来一补”企业纠纷的案件占九成之多，而我们的审判过程中却不容回避的存在着众多程序上及实体上的混乱与不统一，这种状况应该说与最高法院及省法院的要求是有差距的，与人民对我们司法权威性及统一性的期望是有差距的。2003年8月份，省法院陶凯元副院长及郑新俭庭长来莞调研，肯定了东莞涉外审判取得的骄人成绩，也要求我市两级法院扎实调查研究，认真总结经验，力图在涉“三来一补”企业的审判方面取得突破性的成果。为此，我中院民四庭在陈院长、黄院长的指导下，在刘锐锋庭长的带领下，组成课题组召开了各方人士座谈会，并亲自到各行政机关与他们深入交换意见，甚至选择了典型镇区的典型企业进行了调研，形成了目前的一点成果，希望能够对我市乃至全省、全国审理涉“三来一补”企业纠纷案件方面提供一个思路。
二、“三来一补”企业演进的历史考察及现状
（一）由来
改革开放之初，我国工作重心由阶级斗争为纲迅速转变，经济建设的中心地位得到确立，构建全方位、多层次的对外开放格局，探索多形式的对外贸易和吸引外资的模式已经成为这个沉睡已久的中华巨龙的复兴之路。客观的说，由于外国对当时中国的误解，对外开放的主要形式仍为进出口贸易，尽管以吸引外资为己任的三资企业法相继出台，但外商仍对这个昔日的红色中国持观望态度。然而国际分工与国际竞争的强大推动力，也把外商尤其港商、台商的目光吸引到了劳动力丰富而又低廉的祖国大陆，于是试探性的直接投资和贸易逐步在民间层面展开，而珠三角地区的来料加工、来件装配、来样定做与补偿贸易尤为活跃。正如东莞市的一位长期从事外经贸工作的干部深情地回忆道：“当时的东莞几乎全部是农村，经济相当落后，一些东莞籍的港商回乡探亲时，便跟县领导及村镇领导表示可以把一些简单的加工装配业务拿到内地来做，由港商支付加工费并保证出口，县里的领导当即表示欢迎，并应外商的要求在虎门成立了一个小的加工厂，承接外商的加工装配业务，东莞市的第一家“三来一补”厂——太平手袋厂就这样诞生了。但是，当时由于没有法律、法规为依据，也没有现成的经验，如何签订这样一种“三来一补”协议还是煞费苦心的，经过多方的论证，形成了今天的这种包括商务代理公司、外经办或经济发展总公司、外方企业及“三来一补”厂的四方合同。至于后来国家的肯定与提倡及奠定了东莞市的世界制造业名城的地位应该说是当时所未能预料的。”①
（二）由一种加工装配业务到一种企业组织形式的转变
由于国际竞争与国际分工导致的产业转移，使“三来一补”这种特殊的国际合作方式在广东珠三角地区，尤其是东莞市蓬勃发展，从一开始应该说是合乎国家与人民的预期的，也完全合乎内地先办厂，后承接外商加工装配业务的“来料加工”的初衷和本意，但现实的变化却大大超出了人们的设想，“三来一补”厂由中方开办的一个加工厂逐渐演变为完全由外商经营管理的，拥有一定财产和管理人员及固定场所的外向型企业。这一演变的过程至少有以下几个因素在起作用：1、“三来一补”厂完全由中方设立并经营管理，难以符合外商不同加工装配业务的需求。如果说简单的加工装配业务这种矛盾尚不突出的话，日益复杂、规模巨大的加工装配业务越来越需要外商成熟及特性化的经营管理。2、中方目标的实现并不因外商主导经营管理而受到任何的影响，作为政府照样可以从这些加工装配业务中征收税费，作为工人照样可以嫌取因付出劳动而获得的工资，作为地方居民，也丝毫不影响因经济的繁荣而带来的好处。并且中方创设加工厂所产生的风险得以避免，因而中方放任甚至鼓励外商主导“三来一补”厂的经营管理也就成为必然。3、“三来一补”厂由于同内地的传统联系使它尽管几乎完全由外方掌控，但同时也保留了其形式上的独立性和财产、人事的相对独立性，而这种独立性恰恰是其成为一个企业形态最关键的要素。4、东莞市工商行政管理局鉴于形势的发展变化和“三来一补”业务企业化的状态，曾经专门向国家工商行政管理局递交了一个《关于理顺“三来一补”企业登记发照的报告》，请求给这种新的企业形态正名，而国家工商局企业登记司则以企字[1990]第79号文的形式答复称：“你市“三来一补”发展中出现的新形式、新问题确需研究新的登记管理办法，鉴于我们这方面实践经验不足，决定在你市先按下述原则试行。由外商提供设备（包括由外商投资建厂房）、原材料、来样，并负责全部产品的外销，由中国企业提供土地、厂房、劳力，中外双方对各自不作价以提供条件组成一个新的“三来一补”企业，中外双方不以“三来一补”企业名义核算，各自记帐，以工缴费结算，对“三来一补”企业各负连带责任的，中外企业按上述形式举办“三来一补”企业的，我们同意核发《中华人民共和国营业执照》。对不是按上述条件举办的“三来一补”企业，而是中国企业承接“三来一补”业务的，仍按你市原做法登记发照”。我们抛开工商行政管理局对这种“三来一补”企业性质及责任承担等问题的态度，就工商行政管理机关对这种新型企业形态登记发照的做法，客观上已经用公开的、官方的、文件式的方式确立了东莞市“三来一补”业务企业化的状态。
值得注意的是，在“三来一补”从一种内地加工厂的特许经营业务到主要由外商掌控的企业形态的变迁的过程中，并非所有的内地加工厂都经历了这种变迁，还有一些内地加工厂或加工企业仍然保留着传统的“三来一补”特许经营的状态。而这种变迁发生的主要阵地，就是东莞市，由于东莞市的大胆突破创新，创造了日后被称之为“东莞奇迹”的经济发展模式。确切地说，我省的“三来一补”形成了一个以东莞试行的由外商掌控的“三来一补”企业和以深圳为特点的由外商掌控的“三来一补”业务以及其他主要由内资掌控的、承接外商“三来一补”业务的内资企业三足鼎立的局面。①而第一种则是本文讨论的中心课题。
（三）东莞市“三来一补”企业的进一步异化
东莞市的“三来一补”由业务演变到企业形态，经历着一个质的变迁，其投资主体也由纯粹中方到纯粹外方，按照规定及常理，此时 “三来一补”企业之经营范围只能是承接其投资外方的加工装配业务，除此之外，别无其他。但事实的发展，又一次超出了宏观管理者的预料，这种“三来一补”企业承接国内订单，在国内采购原材料及其他与内地企业发生的业务越来越普遍，这种超越经营范围的交易也日益引起了监管部门的关注，而司法上对这种交易合法性的普遍认可也使这种交易日益正常化和普遍化。由于法律、法规的明显滞后和监管机关对这种超越经营范围的交易执法态度的犹疑。我们可以肯定，所谓的“三来一补”企业的性质已经不再那么单纯，它已经不再是单纯的“三来一补”业务的企业，而是逐渐超越了“三来一补”的特质，成为与其他外商独资企业几乎没有区别的一种企业形态。我们的法律与制度又一次被社会经济的发展抛诸脑后。从这种经营范围的突破及 “三来一补”由业务到企业的变迁中实际上我们可以预见，一旦形成企业形态其经营范围的这种单一化的局面肯定不会维持太久，对这种突破我们是采取堵的方式，还是疏导的方式则取决于我们的利益衡量，马克思曾经指出：“只有毫无历史知识的人才不知道：君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不向经济条件发号施令。无论政治的立法，还是市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”①我们司法界对此采取态度是按最高法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第10条之规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”按照这条规定的精神，除非该“三来一补”企业承接的是国家限制经营、特许经营或禁止经营的业务外，一般都不因此认定为无效。东莞市工商局对此也早有关注，他们在给广东省工商局的报告中，提出：“我们认为，企业利用闲置的生产设备形成有效的生产能力，对促进社会总体生产力的发展起到一定作用。但这种经营方式已改变了“三来一补”的基本内涵，与国家发展“三来一补”企业的有关政策、法规相悖，不利于工商部门对“三来一补”企业的监管。为此，近年来，我们与海关，外贸等相关部门进行了多次充分探讨，并结合外贸企业登记实际，制定了积极引导“三来一补”企业转型登记为外商投资企业的登记操作办法，较好的遏制了上述违法行为的蔓延和发展。”东莞市工商局采取的疏导方式及我们司法审判中的宽大态度都给“三来一补”企业的进一步异化形成了某种合法的暗示。
（四）东莞市“三来一补”企业未来发展的趋向
截止2001年底，东莞市在册“三来一补”企业11310户，营运资金71.51亿美元，从业人数约130万人，累计工缴费收入18亿美元，仅2001年出口总值就达94.09美元，约占全市出口总值的50%，“三来一补”企业已经成为东莞市外向型经济的重要支柱之一。特别在近几年亚洲金融风暴和全球经济不景气的情况下，东莞市的外汇收入仍能相对稳定增长，其中很重要的方面应当归功于“三来一补”企业创汇稳定的优点上来。②勿庸置疑，“三来一补”业务到“三来一补”企业的变迁和异化的进程中，其对创造东莞市的举世瞩目的经济奇迹曾经发挥着并且至今仍然在发挥着相当重要的作用。但不容回避的是，“三来一补”企业由于其自身弱点带来的负面影响也日益严重，并将主导着“三来一补”企业未来发展的趋向。1、“三来一补”企业这种相对低层次的吸引外资的方式已经不能满足东莞市向国际制造业名城进军的雄心壮志，制造业中的技术因素的提升，对产业组织形式的要求也在发生变化；2、“三来一补”企业尽管在实际上得到认可，但始终未能上升至立法层面，连相应的部门规章至今都未颁行，这种失范始终使“三来一补”企业处于不稳定状态；3、“三来一补”企业由于规模小、自有资产少、厂房多为租赁、工人也不固定，逃废债务的现象日益猖獗，严重危害着市场交易的安全。①据金融部门的一些同志透露，东莞市金融部门从2001年始已经不再办理“三来一补”企业的信贷业务，实际上就反映了社会对“三来一补”交易安全的担心；4、“三来一补”企业超越经营范围擅自在内地承接业务的状况十分普遍，以至造成法不责众的混乱局面；5、“三来一补”企业的这种过于简单以及不规范，经常给受雇工人造成严重损失，客观上导致了社会的不安。从2002年起，东莞市工商局已经开始着手推动“三来一补”企业的转制，新增“三来一补”企业大幅下降，转制企业也越来越多，②可以预见，东莞市的“三来一补”企业向“三资企业”尤其是外商独资企业的转化是必然的、不可阻挡的历史潮流。
三、“三来一补”企业概念的廓清及特征分析
（一）概念的廓清
要弄清何为“三来一补”企业必须首先弄清何为“三来一补”，何为承接“三来一补”业务的企业这两个相关概念。所谓“三来一补”，按现行的国际经济法理论，包括来料加工、来样定做、来件装配和补偿贸易，其中“三来”是对外加工装配的别称，它是指国外的定做人向国内的承揽人提供原材料、元器件、零配件、辅助材料或必要的技术设备，由承揽人加工生产后将成品交给定做人，承揽人收取相应工缴费的一种国际经济技术合作方式。③来料加工与来件装配的区别在于，就前者而言，委托方提供的是生产用的原材料；而在后者，委托方提供的则是装配用的零配件。在来样定作中，委托方仅提供样品、款式、商标、图纸或其他技术资料，不提供材料，但制成品仍由委托方包销，加工方在收取的制成品价格中已经扣除了由委托方提供的工业产权的相关费用。有时，为了提高产品质量、生产能力或者降低生产成本，委托方也常常提供一些关键性设备、生产技术、仪器和工具，其价款由受托方从货款中扣除或采用分期付款的方式支付。④至于补偿贸易是指由外商一方提供技术和机器设备，或利用国外的出口信贷进口技术和设备，由国内企业以引进的技术和机器设备进行生产，以产品或其他约定的商品偿还技术、设备价款或货款的一种灵活投资方式。由于补偿贸易的外在表现形式与对外加工装配区别不大，因而人们往往习惯上将二者合并称之为“三来一补”，从国务院及有关部委以及广东省政府、人大颁布的有关规定和通行的学理解释来看，“三来一补”具有以下几个法律特征：（1）“三来一补”是国际贸易的一种特殊形式，“三来”性质上属于国际加工承揽合同，而“一补”则带有国际易货贸易的本质特征；（2）外国定做方与内地承揽方的关系是一种平等的合同法律关系，外方并不因技术或资金优势而控制或支配中方企业；（3）内地承揽方的所有权性质是中资企业，外方并不因这种“三来一补”的合作而向承揽方企业投入任何资本，从而改变承揽方的股权结构；（4）就内地承揽方而言，从事“三来一补”贸易只是政府对其经营范围的一种特许，它同时也可从事其他在其经营范围内的生产及贸易，即使“三来一补”业务已经成为其主业，其已经与外国某定做方结成相对稳定的贸易伙伴，也不能改变“三来一补”只是其从事经营业务之一种的性质。如果定要从“三来一补”这个角度对这种企业进行定位，那么我们可以称这种企业为经特许承揽境外“三来一补”业务的内地企业。
如上所述，这种“三来一补”贸易方式以及这种经特许承搅境外“三来一补”业务的内地企业，后来由于种种原因性质逐步发生了改变，这种改变主要体现在：（1）不再是先有一个经特许承揽境外“三来一补”业务的内地企业事先存在，而是由外方根据自己之特殊需要来内地投资兴办一个专门为自己生产产品的加工厂；（2）这个加工厂与外方的关系不再是一种平等的委托与受托的关系，而是资金全部由外方投入，经管几乎全部由外方掌控的的关系；（3）二者之间的所谓“三来一补”业务也不再是一种纯粹的承揽合同关系，而相当程度上是母公司为整体利益之需要在集团内部的业务分工；（4）由于二者失去了这种平等关系，所谓的“来料加工”已经失去其本义，应该说准确的称之为“指定加工”更加合理；（5）外商来内地投资兴办加工厂专门为其从事出口加工业务的行为已经不再是一种国际贸易行为而是一种国际私人直接投资行为。而国际贸易与国际投资重大的区别就在于前者是一种跨越国际的服务或产品交易，而后者则是一种跨国股权和控制行为。①如：国际借贷、国际加工承揽、国际公证服务及国际货物买卖都是典型的国际贸易，而国际股权收购、国际股票购置、跨国企业创设则属国际投资的范畴；（6）由于这种改变，这种由外商投资并进行经管，专门为其加工某些产品的企业，性质上已经不再是内资的集体或私营企业，而它又与三资企业法之典型“三资企业”亦有区别，在对这类企业进行工商登记时就成了工商部门头疼的问题，经过多年的摸索与调研，经国家工商局批准，东莞市工商局将其登记为“三来一补”企业，从而“三来一补”企业做为企业组织的一种特殊形态登上历史舞台，尽管这个舞台的支架似乎并不那么牢固和具有说服力。而今日之中国，又恰是一个法制不断完备，鼓励突破，倡导创新的中国，“摸着石头过河”，“白猫黑猫论”成为我们这个时代的印记，因而没有任何一个人敢于轻易的肯定或否定这种创新的价值，而“三来一补”企业的这种地区性和演化性似乎又未能引起理论界的重视，“三来一补”企业在这种失范状态中，迁延至今日，依然众说纷纭。但我们在这种演进中必须注意的是，“三来一补”企业尽管由外商进行投资并进行经营，但由于传统的历史依赖和内地政府征收税费的需要，它又相对于外商而言具有相当独立性，这种独立性表现为：“三来一补”企业的财产并不混同于外商企业，而是有独立的会计帐簿；“三来一补”企业仍然与外商以工缴费的形式进行结算，而不是成为外商的内地加工车间而财产混为一谈；中方引资机构象征性的向“三来一补”企业派遣厂长及会计，厂长与会计作用的大小取决于双方的谈判也取决于厂长及会计的个人发挥；“三来一补”企业独立交纳中国内地政府的有关税费，外商对这种税费不负任何牵连责任；“三来一补”企业有一定的自己经管的财产，如：外商对“三来一补”企业的投资、工缴费在各种开支后的节余、自己购置的厂房和机器设备、车辆及办公用品等，对此外方也一般不会干涉。同时，我们还应当注意的是，“三来一补”企业并不是全部严格遵守既定的经营范围，它们突破这种经营范围的限制，在国内接单生产和销售似乎也相当普遍，“三来一补”已经逐步沦为这种企业的一个代号，而不一不定完全符合这种企业的本质。至此，何为“三来一补”企业似乎可以有一个轮廓，那就是：所谓“三来一补”企业是指由传统的“三来一补”业务演化而来的，由外商投资并进行经营管理的，领取内地“三来一补”营业执照并依法交纳有关税费，主要业务是承担投资外商指定生产加工任务的内地非法人企业。对其主要法律特性，下面将详述之。
（二）特征分析
首先，“三来一补”企业由传统的内地企业承揽外商“三来一补”业务逐步变异演进而来。这一过程分为三个阶段，由业务到企业——由企业到异化，对此过程上文已有详细论述，在此不再缀言。
其次，“三来一补”企业是由外商投资并进行经理管理的企业。这一点经过我们课题组对东莞市外经贸局、工商局、东莞市高埗镇外经办及东莞市高埗镇理文企业集团公司（该公司旗下有三间“三来一补”企业）的港商进行调查研究后得到了证实。①据理文集团的负责人介绍，当初他们来高埗投资，是高埗政府吸引外资的结果，这几个“三来一补”厂全部是他们自己投资设立的，厂房都是租赁管理区的，工人是自主招聘的，机器设备也是从香港运来的，协议中的高埗镇经济发展总公司与东莞市对外加工装配服务公司主要起到一个商务代理、中介及内地政府监管服务的一些职能，并不实际向这个新成立的“三来一补”厂投入任何资本。在“三来一补”厂运营过程中，外经办或外经公司派驻工厂的厂长及会计也是主要起到一个配合、服务及监督的职能。东莞市外经贸局是“三来一补”企业的主管部门，东莞市工商局则是登记主管部门，也无一例外的证实了这种情况。在东莞市，中方对“三来一补”厂实际进行投资的几乎没有，这也正是“东莞模式”的主要载体和经验。至于由东莞市对外加工装配服务公司、乡镇或市的经济发展总公司及待成立的“三来一补”厂和外商签订的协议书，只不过是一种格式合同，并不完全反映客观实际，所谓由中方提供厂房、土地使用权及劳力等也并不符合实际，这些企业创立所必须的资源都是由外商在中方的配合和引导下自主租赁和招聘的，这种格式合同，完全是传统“来料加工”业务的一种延续和变异，已经有点名不符实了。
第三，“三来一补”企业的主要业务是承接投资外商指定的生产加工任务。“三来一补”业务在中国大陆的兴起是世界产业转移及国际分工的合作必然，内地巨大而又廉价的劳动力市场是“三来一补”业务发生的经济机理，外商在内地投资设立“三来一补”企业就是要降低某些产品在国外生产的巨大成本，我们将这种企业称之为“三来一补”企业也正是基于其主要业务类型的考量。这种企业的划分标准其实也非常普遍，例如，我们通常提到旅游企业、保险企业、汽车销售企业等，即适其例。同时，我们也应当看到“三来一补”企业的业务范围正逐步扩大，相当部分已经不再局限于“三来一补”，由于司法界的宽容，及工商、海关、外贸、外汇等部门监管的逐步理性化，这种超越经营范围的业务也逐渐公开得到承认，但“三来一补”业务为其主业的特征不会改变，否则也就不能称之谓“三来一补”企业了。
第四，“三来一补”企业是依法领取营业执照并依规定交纳有关税费的企业。尽管“三来一补”企业领取营业执照经历了一个摸索的过程，国家工商局也仅是以文件的形式指定在东莞试点，但这个国家工商局企业注册司[1990]第79号文其实已经成为“三来一补”企业合法领取营业执照的依据。实际上，我国的企业形态从来没有严格的践行法定主义的理念，而是不断的在探索中前进，在实践中创新，我们绝不能因为有了三资企业法，外商在我国投资的方式就不能采取其他灵活实用的形式，在这方面，我们应该让市场说话，而不是依现有法律武断的剪裁市场。“三来一补”企业如何交纳税费似乎成了非常隐密的问题，直到现在也没形成明定之法律，而一直在法律的阴影里摭摭掩掩，但这个问题，又事关我们研究的中心，不得不去详加考证。经东莞市高埗镇理文集团的负责人介绍，外商指定“三来一补”厂承担某些加工任务，都会约定工缴费的计算方法，而“三来一补”企业的几乎所有的收入都是从工缴费而来的，除非外商对“三来一补”企业追加投资。而工缴费也是“三来一补”企业所有开支的源泉。他介绍说，以前我们“三来一补”厂是按照会计报表根据盈利情况纳税，从2003年始，经东莞市外贸局和海关核准，根据工缴费来收取固定比例为1.065%的所得税，而不管企业是否盈利。工缴费的价格高低由外贸局核定一个指导价，并监管这笔钱汇入其指定的“三来一补”厂的帐户，外商将工缴费汇入这个帐户后，外贸局对外加工装配公司会以管理费的名义收取1%的引资费，市财政又会从中提取4%的管理费。剩余的部分则由“三来一补”厂与协议中的甲方单位，一般是镇区经济发展总公司分成，具体到我们厂，高埗镇经济发展总公司（这个经济发展总公司与外经办基本是合一的）将扣划15%，其余部分则由“三来一补”厂独立支配。这个扣划的比例，各镇区并不完全一样，这个要取决于外商与镇领导的谈判及这个镇区的招商引资的具体实情而定。由“三来一补”厂独立支配的这部分工缴费，主要用来支付厂房租金、水、电、气等费用，还有工人工资、办公费用、治安消防费用，企业也可用以采购其他必需品，有剩余的，外商也一般不会干涉。具体到理文厂，他们运用这些盈余，还会为工厂员工购买医疗和社会保险。
第五，“三来一补”企业是一种具有一定独立性的非法人外商独资企业，属于我国民诉法规定的其他组织的范畴。①我们判断一个企业是否为法人企业的标准通常是依照《民法通则》第36、37条，但实际上，现实中似乎更加倾向于看它是否领取了中华人民共和国企业法人营业执照，因为《民法通则》这两条的规定是模糊的，而企业法人营业执照是实在的，因而“三来一补”企业未能取得中华人民共和国企业法人营业执照，而只是取得一个“三来一补”企业的营业执照，其属于非法人企业当属无疑。尽管如此，如上文所描述，“三来一补”企业实际上有一定的相对独立的财产，有相应的组织机构，且经国家工商局特批成立，这些特征，完全符合最高法院民诉法解释第40条的规定，并且第40条第（3）款又明确列举了“依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业”属于其他组织。至此，我们完全有理由肯定，搅得我们头昏脑胀的“三来一补”企业无非是民诉法上创立的独特主体——“其他组织”之一种而已，并没有什么神秘。由于以东莞为典型的“三来一补”企业乃外商投资并经管的企业，其性质恰好符合“依法登记领取我国营业执照的外资企业”这一条款，因而“三来一补”企业的法律性质应当是我国民诉法典明确规定的一种企业组织形态，而非模糊不清的非驴非马的四不象。我国外资企业法之解释也有类似规定。值得我们注意的是，我国公司法第九章专门规定了外国公司的分支机构，据权威学者的解释，所谓外国公司的分支机构主要应当包括外国公司在华设立的分公司、代表处、业务代办处等，②并且外国公司的分支机构也是依法领取我国营业执照，有一定的组织机构和相应的财产，不具备法人资格，其民事责任由外国公司承担的企业组织形式。那么，“三来一补”企业的本质是否属于外国公司的分支机构呢？我们认为，“三来一补”企业的本质乃不具有法人资格的外商独资企业，其在中国应是一个经济实体或者法律主体，与外国企业在华设立的分支机构有别，“分支机构在经济及法律上都不具有独立性，完全从属于该外国的总公司，分支机构只能以总公司的名义从事业务活动，并由总公司承担法律责任。因此，我国外资企业法明确规定外资企业不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。”Â可见，外国公司的分支机构与“三来一补”企业不同，前者没有独立的名称和章程，完全以该外国公司的名义从事对外活动而或者则有独立的名称和管理规则，可以以独立之名义从事对外交往；前者不进行独立的核算，而后者却有独立的会计帐簿；Ã前者不能承担责任，而或者在一定程度上可以承担部分责任。
（三）“三来一补”企业与所涉相关主体的关系分析
通过以上分析，似乎还是无法对“三来一补”企业的性质进行一个令人信服的说明，而对个体或个别的分析，取决于其所处的关系当中，马克思曾经指出，人是社会关系的总和，没有对这些社会关系的准确把握，具体的个体的定性就显得苍白无力。德国的又一个“最后一代的通才，最后一代百科全书式的大学者”马克斯.韦伯也曾指出“为了弄清某些重要事实的具体内容，人们对其真实性进行衡量与比较。我们运用根据现实形成的并由现实指导的我们的想象力是恰当的，在客观上是运用可能的分类法为这些图象构筑它们之间的关系。”­对“三来一补”企业的性质的把握，离开了对其所处的关系的分析，也必然是空洞和肤浅的。
1、“三来一补”企业与投资外商之关系。“三来一补”企业与投资外商之关系，简单的说乃投资与被投资的关系，是股东或投资者与企业的关系。“三来一补”企业一经投资注册成立，就具有一定的独立性，投资者只能按照企业与股东之关系程序来行使经营管理权、重大事项决策权、选任董事经理权、收益权及剩余财产的索取权，否则企业之独立性无从保障，权利及责任也无法分清。经我们对相关主管部门及具体“三来一补”企业的了解，“三来一补”企业一般是能够保持这种独立性的，财务帐簿的分开、交纳税费的独立、工缴费的独立支配都无一例外的证明了这一点。同时，我们也应当看到，“三来一补”企业由于不具备法人资格，这种独立性只能是相对的，这种经管有时也并不一定能够完全按照股东与企业法人之关系进行，外商投资者对“三来一补”企业的直接经营也是正常的、合乎逻辑的结果。这种不完全的独立性正是我们司法审判中责任划分的难点所在。
2、“三来一补”企业与各镇区对外经济发展总公司之关系。“三来一补”企业创设之协议书是一个三方合同（有的认为是四方合同，但此时“三来一补”企业尚未成立，谈何四方？），其中甲方一般是各镇区的对外经济发展总公司。例如，在东经协字（2003）第009号协议书中，因拟设定的“三来一补”企业在东莞市厚街镇，甲方则为东莞市厚街镇对外经济发展总公司，乙方是外商投资者，东莞市对外加工装配服务公司为商务代理机构做为第三方。协议由于是格式的，因此都无一例外的约定：“乙方负责以不做价的方式提供加工生产所需要的设备……”，“乙方不作价提供全部原料、辅料及包装物料”，“甲方为乙方提供相应土地或厂房，不断完善投资环境，并协助乙方办理有关部门的报批备案手续，协助乙方管理工厂的日常事务”，“在协议执行过程中，考虑到甲方为不断完善投资环境方面投入的补偿，经双方友好协商同意，双方利益按承包合同计算”。从这种格式合同的条款之文义进行理解，似乎是外商投资者与镇区对外经济发展总公司合资创设“三来一补”企业，由外商投资者以不作价方式提供机器设备及原料，而镇区对外经济发展总公司则提供相应土地及厂房并协助外商办理相关手续，但整个协议中却又看不到镇区对外经济发展总公司如何收取红利。而且从《对外来料加工装配企业登记注册表》中可以发现，所谓厂房都是从有关村委会或房东哪里租赁过来的，并非是镇区对外经济发展总公司投入“三来一补”的股本。那么，各镇区对外经济发展总公司到底为“三来一补”企业作了什么贡献，又从这个三方协议中获取何种利益呢？“在协议执行过程中，考虑到甲方为不断完善投资环境方面投入的补偿，经双方友好协商同意，双方利益按承包合同计算。”实际上，这一条款为我们揭示了其中之奥秘，甲方能够为乙方所付出的，并非是实在的股金或厂房，而是履行一个当地政府为外商投资者改善投资环境的责任，据东莞市高埗镇外经办的负责人介绍，他们主要是在“三通一平”、社会治安、酒店旅馆、政府服务等方面给投资外商以方便和支持，实际并不向“三来一补”企业投入任何实有资本，也不占有任何股份，不收取任何红利，而是按承包合同之约定，收取交纳税收及市财政费用之后工缴费的15%作为回报，这种报酬的实质是地方政府的规费而非投资入股的红利。对此项费用，理文厂的负责人也表示理解，他认为镇政府为企业发展确实付出了不少心血，而这些又恰恰是企业所必需的，镇政府在这些方面的投入肯定要有收入来源，地方企业交纳一部分规费由镇政府统一支配，发展一些公共事业是合理的，也是必要的。他又介绍说，他们刚到高埗来投资办厂的时候，这个地方还是一片荒郊野地，现在道路、绿化、治安岗亭、生活市场等配套设施一应俱全，没有政府的组织与投入是不可能的。至此，我们可以相当清晰的看出，所谓各镇区对外经济发展总公司与“三来一补”企业之真正关系，并非如他们所签订的格式合同所反映的那样，是一种投资与被投资的关系，对外经济发展总公司实际上是代表各镇、区政府，一方面帮助“三来一补”企业协调处理有关事务，改善“三来一补”企业的投资环境；另一方面则向“三来一补”企业收取一定政府规费。至于这种政府规费是否符合现代税费改革之精神，则另当别论。我们可以说，正是由于“三来一补”企业长期法律地位不明晰，而本应向其征收的法定税费无法正常征收，而地方政府又不可能没有相应税费来源以确保正常运转，而这种非法定的，通过承包合同约定的规费就出台了。当然，我们相信，随着“三来一补”企业法律地位的日益明晰，这种政府规费的收取方式也必将走向规范，走向阳光。
3、“三来一补”企业与东莞市对外加工装配服务公司之关系。在整个格式协议中，提到东莞市对外加工装配服务公司的仅有两处：第一处是协议之前言，开宗宗名义将服务公司定性为商务代理机构；第二处在协议最后一条之第1款，约定了进出口商务代理费，按工缴费总额的5%由乙方即外商投资者负责支付。一般外商来内地投资，由于人地生疏，必须要借助中介组织办理与投资相关事宜，此为跨国投资之通例。这种中介组织一般由专业的投资咨询服务公司或律师事务所承担，但“三来一补”企业乃东莞市之特色，这个承担投资中介的机构也相当有特点，据东莞市外贸局的有关人士介绍，服务公司实为外贸局下设之机构，以前称之为加工办，后因机构调整，政府职能转变，遂在名义上分开，称之为服务公司，其实质功能与以前之加工办并无一致。这样，实际上由具有政府背景的引资中介机构为境外商家牵线搭桥，介绍投资机会，解决与投资相关之事宜，比一般之中介组织更加值得信赖，更能服务于整个城市外对开放之格局。据理文集团的外商介绍，这5%的商务代理费，实际有4%要上缴市财政，成为东莞市财政之一大收入来源。我们认为，这种收益分配乃市政府与其投资的服务公司之内部约定，在外部法律关系来看，就是服务公司为外商投资者提供中介服务，而外商投资者则以工缴费之5%给付报酬的商务代理合同关系。至于这种合同的性质，查诸我国合同法明定之十五种典型有名合同，并无严格能够与之相对应者，唯居间合同与之最类似，“所谓居间合同，乃以双方当事人约定一方为他方提供报告订约机会或为订立合同之媒介，他方给付报酬的合同。提供报告订约机会的居间，称为报告居间；媒介合同的居间，称为媒介居间。”①外商投资者来内地办厂，对当地之官民习俗、气候风物不能不有所了解，且投资办厂乃相当复杂之情事，关涉甚广，若无相应中介组织，实难进行，服务公司受市政府之委托，着力招商引资，居中为外商投资者提供各种投资信息及多种具体之中介服务，故将此种合同定性为居间合同似较为妥当。然居间合同强调提供报告订约机会或订立合同之媒介，而现实之服务公司似乎又不限于为外商投资者提供这种媒介服务，与投资相关的例如消防、卫生、工商、公安等相应手续也会协助办理，这种中介似乎又超出通常居间合同之本意。因而，我们倾向于将服务公司与外商投资者之间的商务代理合同定性为一种类似于居间合同而又非居间合同所能全部包含的合同，二者的关系是一种类似于居间的合同关系。那么服务公司与其后成立的“三来一补”企业是何种关系呢？从上文之分析可以看出，严格来说服务公司与“三来一补”企业之间并未发生任何之法律关系，唯外商投资者创立“三来一补”企业之后，其支付中介费并非亲历亲为，并且都计入“三来一补”企业之成本，据理文集团的负责人介绍，这部分费用于工缴费汇到指定帐户后就事先扣除了，因而，如果硬要将这两个主体扯上一点关系的话，那么是交费与收费的关系了。
4、“三来一补”企业与其所在的村委会的关系。外商来东莞投资创设“三来一补”企业必须落实于某个具体的工业区，而这些工业区的土地及厂房大都为各村集体所有，于是“三来一补”企业又必须与其所在的村委会发生厂房或土地使用权的租赁关系。例如，某“三来一补”企业落座于东莞市厚街镇珊美村，在《对外来料加工企业登记注册表》中的一栏就签署了东莞市厚街镇珊美村委会的关于出租厂房给该“三来一补”厂的意见。这一租赁法律关系的存在，从另一个侧面也有力的证明了在三方协议中各镇区对外经济发展总公司所谓的以厂房、土地使用权出资的，表面为联营的条款根本不是实情，而协议中约定的大量关于要求外商依法纳税、办理社会保险、依法保障劳动者合法权益、遵守劳动安全卫生及消防条例的条款则进一步表明各镇区所外经济发展总公司并非站在联营一方的立场，而是站在市政府的立场上来签这个合同的，其所收取的管理费或工缴费提成的本质乃政府规费之一种，而非投资入股所取得的红利。
四、目前相关法律法规的缺失与困惑
（一）截止目前相关法律、法规、规章、文件的列举
用以规范“三来一补”企业的严格意义上的法律，即由全国人大或其常委会颁布实施的法律，截止目前还处于空白。全国人大制订的吸引外资的基本法律乃三资企业法，其后国务院及相关部委制订了与三资企业法相配套的实施细则，税收、海关、商检等部门也公布了一些相关的规章。1993年《公司法》颁布，但在内外资企业的统一立法方面并没有什么重大的突破，内外资企业的双轨制立法仍为我国之特色。Á而由“三来一补”业务渐进演变而来的“三来一补”企业由于其主要局限于珠三角，事求是的说，并未引起国家立法机关的重视。那么外商来华投资究竟可采何种企业形态？实际上我们发现，我国关于企业主体的立法相当繁杂，有的仅适用于国内主体投资设立的企业，如，《全民所有制工业企业法》、《集体所有制企业条例》、《乡镇企业法》等；有的则并未明确限制内资抑或外资，如《民法通则》、《公司法》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》以及《民事诉讼法》等，当然三资企业法有规定的则应适用其规定。最近，一些新的外商投资的企业形态，如BOT投资方式及外商投资股份有限公司，国务院也开始出台一些法规予以认可并进行规制。可见，外商来华投资按我国之法律可以采取的企业形态有三资企业、外国公司的分支机构、个人独资企业、合伙企业、外商投资股份公司、外商投资控股公司、BOT项目公司等多种形式，而我们所研究的“三来一补”企业究属何种企业形态抑或是一种根本没有法律依据的企业形态就成为论争之焦点。正如我们上文分析“三来一补”企业之性质时指明的那样，“三来一补”企业乃不具备法人资格的外商独资企业，乃民诉法规定之其他组织之一种，因而，我们认为外商独资企业法及民诉法乃规定“三来一补”企业性质及诉讼地位的根本性法律。当然，我们必须承认，“三来一补”企业之形态虽可归类于不具有法人资格的外商独资企业，但外商独资企业法及民诉法这两部法律都没有针对“三来一补”企业本身的组织结构、责任承担、投资方式、税收外汇等问题进行详细的富有针对性的规定，这种性质上的归类并不能改变“三来一补”企业失范的状态。
1979年9月3日国务院出台了《开展对外加工装配和中小型补偿贸易办法》，其性质属于行政法规。在这个法规中也没有涉及“三来一补”企业的创设、组织结构、法律地位、责任承担等问题，而是把“三来一补”看成一种对外加工装配业务，即对外贸易的一种形式来予以规范。这个办法是当时“三来一补”业务未曾企业化状态的真实反映，对规范当时的对外加工装配业务，扩大对外开放起到了积极的促进作用。由于该办法只是对“三来一补”业务粗线条的构画，对其中很多具体问题并未作出规定，广东省人民政府于1983年以粤府[1983]78号文件的形式颁发了《广东省关于加强对外加工装配业务管理的暂行规定》（该规定于2001年废止），其性质属于地方政府之行政规章，在这个《暂行规定》中明确规定：“经营对外加工装配的企业，应是国营和集体所有制企业，凭批准的协议、合同向工商行政管理部门领取特准营业执照”。从该《暂行规定》可以看出，当时并没有“三来一补”企业之称谓，“三来一补”或对外加工装配只是内地国有或集体企业经批准特许经营的一种外贸业务而己。在80年代末，“三来一补”业务由于本文所分析的种种原因企业化倾向越来越明显，“三来一补”厂纯粹成为外商来内地投资的一种方式而非该《暂行规定》中反映的情形，尤其在东莞市，“三来一补”企业甚至成为经济发展的主力军，也是创造“东莞经济奇迹”的主要载体，已有的两个法律文件已经在很大程度上根本不能反映东莞“三来一补”业务企业化的事实。正是由于成文法与经济现实之间的巨大矛盾，东莞市工商局向国家工商局提交了报告，提出建议确认这种新的企业形态，并因这类企业所从事的业务为“三来一补”，因而冠之为“三来一补”企业。1990年5月30日，国家工商局企业登记司以企字[1990]第79号文件批复东莞市工商局，同意在东莞市进行“三来一补”企业之登记试点，此后东莞市遂将众多的已经企业化的“三来一补”业务登记逐渐变更为“三来一补”企业登记，“三来一补”企业的正式称谓也随之诞生。考察该79号文件的性质，应该说其并非法律规范之一种，也没有法律效力，只是国家工商局在工商系统内一个不成熟的试点，而创造相当经济奇迹的“三来一补”企业竟是在一个非法律文件的肯认的背景下延续至今的。并且这种肯认由于仅仅是一个试点，也未在全国普及，甚至未在广东省内推广，例如，在深圳市，“三来一补”还仅仅作为内地企业开展的外对加工装配业务，而这种“三来一补”业务企业化的现象并未得到肯认。1993年6月1日，广东省八届人大颁布了《广东省对外加工装配业务条例》，其性质属地方性法规，但这个文件根本没有反映“三来一补”贸易向“三来一补”企业演化的现实。
由以上列举可以看出，我们目前面对的“三来一补”企业，或准确的称之为由外商独资创办的主要业务为“三来一补”的企业并没有针对性法律、法规或部门规章予以调整，我国外商独资企业法中允许外商独资企业经批准采用非有限公司的组织形式，一定程度上为我们“三来一补”企业的性质找到了法律依据，而我国民诉法上的其他组织之规定又进一步确认了这种非法人的外商独资企业可以做为独立的诉讼主体，国家工商局的[1990]第79号文件又明确了“三来一补”企业的称谓，但除此之外，我们似乎找不到更加详细的，更加贴切的适用于“三来一补”企业的调整规范。1979年国务院《开展对外加工装配和中小型补偿贸易办法》以及1993年广东省人大颁布的《广东省对外加工装配条例》，其主要调整对象乃“三来一补”业务，它或许对我们了解“三来一补”企业的发展史及非普遍性提供素材，但对“三来一补”企业本身之规范却未有帮助。
（二）困惑
由于法律法规的缺失和“三来一补”企业在经济实践中的客观存在，使我们没有理由而且也无法回避它。而“三来一补”企业在东莞市创造的经济奇迹似乎也并未引起政界及学界的关注，人们更倾向于将东莞的经济发展归功于天时、地利，而对这种人为的创造却很少投来赞许的目光，这也许正是国家允许“三来一补”企业长期失范的原因之一。而国家层面的不关心给地方行政、司法带来的混乱是可想而知的，一些有识之士也开始探索解决由“三来一补”企业引发的一些具体问题，外贸主管部门及工商行政管理部门的调研文章就相当有力度，而广东省司法系统内对“三来一补”企业的研究也有相当成果，尽管这些成果并没有在公开刊物上进行发表，但却客观上主宰并指导着我们的司法实践。①应该承认，这些理性的探索，为我们继续前行做了相当坚实的铺垫，但我们仍然非常遗憾的看到，涉及“三来一补”企业的纠纷在我们的司法审判中，仍然没有得到理论上的清理，正是这种理论上的混乱，导致了司法实务中的不知所措。
我们首先面对的一个最大的困惑就是“三来一补”企业是企业吗？“三来一补”企业化的演进必须面对企业形态法定主义的质疑，“所谓企业形态法定主义或称企业的法律形态，是指法律规定的组织形式，是企业类型的法律化。在现代社会中投资者开办企业必须遵守企业形态法定原则，投资者不能选择法律未规定的组织形式，也不能在法律规定上升创造其他类型的组织形式。企业形态法定化原则，通过具有普遍约束力的法定标准和程序将企业的具体形态予以固定化。”②北京大学的甘培忠教授也认为，“企业法律形式（Legal Form of Enterprise），是指企业依不同的标准和条件所形成的组织形式，这种组织形式是法律予以规定的，对于投资者来讲，其在一国进行投资时，可以在法律规定的形式中选择，但不能是超越法律规定的范围”。①“三来一补”业务企业化的这种进程是否可以因实践之创造而改变企业形态法定主义的指责呢？“三来一补”企业到底是否是一个企业，事关其在诉讼中的地位及实体法上之责任承担问题，是解决整个“三来一补”企业纠纷的关键所在。如果我们肯定“三来一补”企业是一种企业形态，或者准确的是一种非法人外商独资企业，是民诉法所规定的其他组织之一种，那么它在不同的诉讼中具体的诉讼地位如何确定呢？我们该如果看待外商投资者与“三来一补”企业在诉讼中的关系呢？能否将送达给外方投资者的诉讼材料直接送达给“三来一补”企业呢？“三来一补”企业能够独立承担民事责任吗？其与外方投资者之间的责任承担模式究应如何划分呢？这一连串的问题至今仍困扰着我的们的司法实践。加入WTO之后，涉外审判的要求空前提高，涉及外商投资企业包括“三来一补”企业的纠纷若得不到公正合理的解决，就可能导致我国政府对外承担国家责任。“三来一补”企业纠纷之问题的解决已是迫在眉睫。
五、涉“三来一补”企业纠纷在审理程序中的几个问题
（一）“三来一补”企业的诉讼主体地位问题
要解决“三来一补”企业的诉讼主体地位问题，必须解决的一个理论前提是：“三来一补”企业是一个具有相对独立人格的企业吗？它是现实民事经济活动中的具有民事权利能力和民事责任能力的主体吗？根据目前通行的企业法的理论，企业乃一外来词，源于英文enterprise ，意为企图冒险从事某项事业，后来用指经营组织或经营实体。日本用汉字将其译为“企业”传入中国。我国法律上长期以来将企业理解为应当是一种组织，而依国际惯例，凡合法登记注册，拥有固定地位和相对稳定经营的组织和个人，都属于企业。这样，企业就是一个与流动贩摊、业余的制作贩卖、一次性交易等非固定、非稳定的经营行为相对的概念。企业原则上应进行独立核算、单独计算成本和费用、以收抵支、计算盈亏，对其业务通过财务会计进行反映和控制。在现代社会，法人企业占主导地位。②而反观我们所面对的“三来一补”企业，完全符合上述关于企业的基本理论，它已经合法登记注册，拥有相对独立的财产，以自己的名义来外从事经营活动，且独立进行核算，有独立的会计帐簿，并依法交纳相应的税费，因此我们称其为“三来一补”企业是恰如其分的，其在民事实体法上的非法人团体的地位是不容质疑的。那么，我们如何回应企业形态法定主义的质疑呢？其实，我们翻阅一下企业形式的理论就不难发现，企业形态法定主义并非绝对，尤其在市场经济的初创或经济转型时期，往往是实践创造引导法律规范，而不是用法律规范来剪裁社会实践。中国人民大学的史际春教授指出，我国企业的基本类型与西方演进的方向相反，一方面是先有法律规定的典型企业，另一方面则有民间创造与法律肯认的过程。①北京大学的甘培忠教授用实例证明了这一现象，他指出，中外合作经营企业是广东地区创造的一种有效的利用外资的方式而推广全国的，直到1988年国家才颁布《中外合作经营企业法》，1995年才出台《实施细则》，对合作企业在社会实践中的一些作法进行总结。②因此，“三来一补”企业尽管在我国截止目前还没有针对性的法律对这种企业形态明确肯认，也不能因此断言其非法性，我们似乎只能用“失范”这一用语来表明“三来一补”企业目前的存在状态。我们还应当注意的是我们的《外商独资企业法》除一般性的规定外资企业的组织形式为有限公司外，同时还允许经批准后采用其他组织形式，③“三来一补”企业作为外商独资的一种非法人企业，似乎也可以用这一条的精神来解释它的合法地位。但无论如何。“三来一补”企业成为市场主体之一种，获得民事实体法上的独立地位已经是不争之事实。正如我们上文已经提到的那样，实际上我国的市场主体立法是相当混乱甚至是相互矛盾的，《民法通则》仅规定自然人、法人、合伙、联营、个体工商户、农村承包经营户六种主体，如果探求《民法通则》立法之本意，似乎又倾向于将合伙、个体工商户、农村承包经营户归入自然人主体之范畴，并非独立之民事主体，而又将联营归之于法人主体之范畴，因此有的学者认为《民法通则》实际只规定了两种市场主体也不无道理。④《民法通则》于1986年公布实施之后，市场经济的发展已经远远超出了当时法律所预想的状态，其他市场主体的立法不能不对《民法通则》进行补充甚至是拓展，于是《全民所有制工业企业法》、《乡镇企业法》、《集体企业条例》、《私营企业法》、《三资企业法》、《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《商业银行法》、《外商投资股份公司的规定》等纷纷出台，令人眼花缭乱，市场主体的法律制度被社会经济实践一步步推向前进，而这种前进由于来不及整理立法的头绪，显得相当慌乱而没有章法。令我们更加感到迷茫而不知所措的是，我们一贯所接受的诉讼法与实体法的形式与内容的关系又发生了巨大的变革，诉讼法越来越表现出自己独立的价值取向，程序本身就是目的的思想开始在法学界和实务界得到认同，⑤反映在主体问题上，诉讼主体与民事主体也开始有所分化，尤其是民诉法上“其他组织”的创造更是将这种分离尽一步实质化，在民诉法学界称之为“一大突破”⑥的同时却留给了我们的司法实务界难以解释的困惑，我们承认这种分离，但它们二者之间真的区分的如此彻底而没有任何事实上的联系吗？有的学者已经意识到这种只有分立而没有构建带来的恶果，他们尖锐的指出：“然而，我们不无遗憾的体验到，由于理论的不完整及其他原因，造成我国民事诉讼法学研究落后于民事实体法研究的局面。举简单的例子说，在以前，甚至没有一本书能够说明诉讼当事人与民事权利主体的关系。因此中国民事诉讼当事人的概念基本上是以实体法的规定标准来进行判断的。当我们在声讨超职权主义的诉讼模式时，却也在同一时间忘记了我们的实体立法已经将诉讼法的很多功能排除在外，法院只有在没有审理以前已经不得不从实体法寻找确定当事人的依据了。换言之，本该作事实判断的法院，已经在没有当事人参与的情况下，开始了替代当事人进行权利判断的步骤。所以，在开庭审理前已经陷入主观判断氛围的法官，在庭审中表现出来的消极和对当事人及其代理人的言辞辩论的忽视，自然是不可避免的。”①如果我们对诉讼法上的主体与实体法上的主体分离单纯停留在理论的构建的游戏中，那就大错特错了，因为我们的司法审判却有时不得不面对某些主体在民事实体法上必须承担责任，而其在民事诉诉法上却又无须成为诉讼主体的强烈矛盾。例如：我国民法通则规定合伙人对合伙的债务以各自的财产承担连带清偿责任，而民诉法却规定合伙组织可以单独作为诉讼主体；我国公司法规定外国公司的分支机构的债务由外国公司来承担，但民诉法也赋予了分支机构独立诉讼主体的地位。这是否就意味着起字号的个人合伙与外国公司的分支机构只做为纯粹的诉讼主体参加诉讼，而不必承担民事责任呢？如果这些纯粹的诉讼主体作为被告时，原告对其如何提出合乎逻辑而有效的诉讼请求呢？这不能不成为困扰我们的理论怪圈。我们再回到我们所研究的“三来一补”企业的问题上，同样会面临这种疑问，“三来一补”企业做为一种非典型的或者说没有法律明确规定的非法人组织，按照此种惯常法律逻辑，其债务应当由其外商投资者来承担，而按民诉法关于其他组织的规定又可成为诉讼主体，难道“三来一补”企业仅仅是一种必须成为诉讼主体而又不承担民事责任的怪物吗？当“三来一补”企业做为债务人时，原告可以仅仅将其列为被告而不向其提出任何诉讼请求吗？如果要提出诉讼请求，又请求什么呢？很显然，这种逻辑是相当荒唐的，只是民事实体法学者与民诉讼法学者各执一端的理论结论，而现实的诉讼中谁也不会起诉一个明知根本不用承担任何责任的纯粹的诉讼主体，“起诉他是为了让他承担相应的责任”是任何一个正常人的正常思维。
文章写到此处，需要做一下停顿，整理一下思路，去搜索一下民诉法及实体法上的理论来解决困扰我们的难题。对此，我国民诉法学界的泰斗级人物常怡教授主编的《比较民事诉讼法》中关于当事人理论的介绍和研究就相当完整，对我们进行思路的梳理大有裨益，“当事人理论是民事诉讼理论中的一个重要部分，它与诉权理论、证明责任理论一起共同构成了民诉法理论的三大基石。从根本上说，当事人理论所解决的是‘何者能诉，以何形式诉’的问题，‘何者能诉’表明成为民事诉讼当事人必须具备的条件，该条件包含两个方面，一是一般意义上的诉讼资格要件，即当事人必须依照诉讼法规定享有一定的诉讼权利能力和诉讼行为能力，以获得一般意义上的进行诉讼、实施诉讼行为的资格；二是特定意义上的诉讼资格要件，进行诉讼的当事人必须是本案的正当事人，享有对本案的诉讼实施权。‘以何形式诉’则说明了在多样化的诉讼法形式（单一诉讼或者集合诉讼）中，当事人以何面目出现。”“而作为权属主体和责任主体的程序当事人要行使该权利，承担该责任，就必须事先在法律上获得某种资格，该资格既是一种主观意义上的身份（权利能力，它由一定国家的主权者赋予），同时又是一种实现意义上的能力（行为能力，它由人客观上的生理和精神状况决定），只有在保证诉讼程序中的当事人具备该资格这一前提下，一切权利与责任才能得到实处，一切关于权利与责任问题的探讨也才有意义。”①可见，诉讼当事人实际上可以分为两个层级，一个是一般意义上的诉讼当事人，只要具有诉讼权利能力和行为能力者即可获得；另一个是特定案件中适格的或正当当事人，它必须与案件或诉讼标的具有一定的法益关联，或者用通俗的语言来讲，就是必须是一个潜在的享有一定权利或须承担某种责任的主体，唯此才有意义。适格的当事人与一般意义上的当事人是既有联系又有区别的两个概念，前者侧重于当事人在诉讼中与一定诉讼标的或者一定法益的关联性，而后者则侧重于强调当事人提起诉讼的自由，即只要是在原告起诉书中所列的原告与被告，便可视之为本案的当事人。适格的当事人，则必须是在特定诉讼中有资格作为原告或被告起诉或应诉，并受本案判决拘束的主体，它是一般意义上的当事人能力要件在特定诉讼中的具体化和进一步深化，因此可以说，“正当当事人或适格的当事人这一概念的意义在于它起到了一种“过滤网”的作用，弥补了纯粹程序当事人之形式化而有可能导致的滥诉和司法资源的浪费，从而在纠纷进入正式的审理程序之前，将那些与本案之诉讼标的毫无关联之人排除在当事人之外 ，从而使法院的判决能够产生实质意义”。②适格、当事人能力、诉讼能力一起构成了诉讼主体的三大要件。非常遗憾的是，我国的民诉法并未能很好的反映理论界研究的成果，对当事人能力及诉讼能力问题并未做出专门的规定而仅仅有一个相关的条文：“公民、法人和其他组织可以做为民事诉讼的当事人。”同时，我们对这种一般意义上或形式意义的当事人与适格的当事人并未作出明确的区分，而是理想化的要求当事人须为与案件有利害关系之人。可能是司法实务界逐步发现了这一重大缺漏，为弥补这一不足，最高法院在《关于适用民诉法若干问题的意见》第41-43，45-49，51-56中明确了几种特定诉讼中当事人的认定标准。值得我们注意的另一个倾向是，在我国民诉法学界，有学者从扩大司法保障私权的功能、提升程序自主性这一角度出发，提出了程序当事人即当事人的观点，这一主张在学界产生了相当的影响力，并得到了一定的认可和接受。在程序当事人这一概念之下，适格的当事人也因此被赋予更多的程序上的意义，其关注的内容从关注“实体适格”到“程序适格”，即只要符合诉讼法所规定的起诉和应诉的形式要件，主体就能以正当当事人的身份进入诉讼程序当中来，获得司法审查与救济的机会。适格当事人的扩张无疑大大增加了社会主体接受司法保障的可能性，由此扩大了司法对社会开放的“口径”。这种理论上的探索与美国民诉法中完全由当事人主观上的权利主张来引发一场诉讼的做法可谓接近了一大步。“这种接近恰恰说明了这样一个事实：那就是，在现代社会中，司法由于承载越来越重，其功能将有不可避免的扩大的趋势；另一方面，私权保障的范围与程度的逐步增强促使民事诉讼不得不对此做出积极的回应，给予社会主体比以往大的多的活动空间。”①在实体法的研究方面，除自然人、法人之外的组织体的地位也日益走向相对独立的境地，冯兆蕙、冯文先两位学者认为：“界定现实主体是法律主体而非法律客体的是人格概念，主体与客体是关系哲学类范畴。主体是具有主动性、进攻性、积极性的施动者；客体即具有被动性、自在性、消极性的受动者。二者在界定上具有相对性，在作为法律调整对象的现实世界里，意志资格之有无是确定主体与客体的标准，有意志或具有产生意志的物质条件或可能性，才能成为社会的现实主体。同时，参与社会关系的首先是现实主体（即社会存在），但是由于一国法律特定的价值取向和物质现实的局限，法律只是将现实主体之一部确定为法律主体。在法律思维世界中如何把握这一区分之标识，即在于人格概念的确立。人格概念是高度抽象的法技术的构造物，它力图适应形式理性化的要求，从各种不同的法律主体中抽象出共同点，以示与非法律主体的区别。”“人格是法律主体的实质，法律主体是人权的外在形式。而作为描述民事主体存在状态的三个基本法律概念，即民事权利能力、民事行为能力与民事责任能力。民事权利能力是法律赋予主体以自己之名义参与民事活动的资格；民事行为能力则是民事主体意志能力的体现；民事责任能力是人格之具体特性之消极的一面，它描述民事法律主体因参与违背法意志并受其否定的事实关系，即应承担不利后果的能力，是法律赋予民事主体承担责任的资格，从制度层面上讲，权利主体与责任主体是一致的，但不同的民事主体有着不同的民事责任能力，即承担责任的范围不同，参与责任关系的能力不同。在非法人团体与其主办者的关系问题上，在权利能力上他们都是自由的，彼此独立的参与各自的私权关系，主办者不能抽逃资本，不能直接享有非法人团体的权利，但毕竟非法人团体不同于法人，它只有相对独立性，这种相对独立性就表现在民事责任能力的不完全性上，其根源在于主办者在创办非法人团体时，因一定的事由，公权将已设立的非法人团体参加责任关系的最终能力保留给主办者，而只给非法人团体独立的参与私权关系的能力和相应的责任能力。”②民事诉讼法与民事实体法的理论研究表明，无论是民事实体法上的主体抑或是民事诉讼法上的主体，一般而言，该当是现实社会活动主体的法律反映，不基于现实社会之情形，而由法律随意拟制的主体是不存在的，我们将法人赋予法律之人格，表面上似乎纯粹出于法律以及法学家之创造，但事实上法人以自己之名义广泛参与社会生活并从某种意义上主导社会生活的经济社会现实才是法律赋予这种社团以人格的真正动因。③尽管我们1986年颁布的《民法通则》只规定了两种民事主体，即自然人与法人的划分，而日益纷繁复杂的社会经济现实却将《民法通则》简单的二元主体格局不断推向前进，《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《公司法》、《三资企业法》等大量的关涉民事主体制度的法律正不断丰富着我们的民事主体理论。冯兆蕙、冯文先两学者更是在理论层面上将民事主体理论进一步系统化，用民事权利能力、民事责任能力两个范畴来描述民事主体的存在状态，法律正日益拓宽所赋予主体资格的范畴，而现实主体的民事责任出现了完全责任能力与不完全责任能力的划分，公民、法人无疑具有完全民事责任能力，而合伙企业、非法人分支机构等其他组织，包括不具有法人资格的外商独资企业则是具有部分责任能力的民事主体。本来民事实体法的研究与民事诉讼法的研究应当寻找某种契合，但由于我们学界似乎在有意的强调各部门法的独特不可替代之地位，二者不但没有寻求合作，而是在试图不断扩大各自的研究领域，我国的《民法通则》屡屡规定一些诉讼程序上的问题，而《民事诉讼法》也总是有意无意的涉足民事主体的构造和责任承担。在此，我们不是不承认，也不是不强调民事诉讼法的独立价值，我们也的确在相当意义上饱受轻视程序价值之祸害，但如果我们因此就放弃二者之间的天然联系，过份的强调各自的独立地位无疑也是有害无益的。常怡教授主编的《比较民事诉讼法》对此就采取了比较中肯意的态度，他认为诉讼权利能力是民事权利能力在诉讼法上的反映，而诉讼行为能力则是民事行为能力在诉讼法的体现，一般意义上的当事人理论界定了可以成为当事人之资格条件，而适格当事人理论则无疑暗含当事人应当是与具体的诉讼有关连的并且能够承担相应责任，具有相应责任能力的价值判断，唯其如此，整个诉讼过程才有意义。尽管我们对民事诉讼的目的的研究更加多元化，但解决纠纷乃民事诉讼恒定不变之目标，①如果纯粹一个不具有责任能力的诉讼主体在诉讼中是解决不了任何问题的，徒费时间及金钱而无实益。做为“三来一补”企业，应当肯定其在实体法上乃不具有法人资格的外商独资企业，其在民事诉讼法上也有存在的充分依据，完全能够而且也应当成为勿庸置疑的诉讼主体。江伟教授在论述“其他组织”能够成为民事诉讼主体的原因时曾提出，其他组织能够成为民事诉讼主体，“究其原因，是商品经济发展所带来的必然结果。随着计划经济体制向市场经济体制的转轨，参与市场经济活动的利益主体呈现出复杂化和利益多样化的发展趋势，其中一个重要表现就是大量不具备民事主体资格的非法人团体参与到民事经济交往活动当中，成为了事实上的经济利益和经济责任主体。如果不赋予这些主体以当事人能力，一旦涉诉，其合法正当的经济利益就无法通过诉讼获得切实保护；何况在事实上，这些非法人团体本身具有比较完备的组织形式和独立的起诉、应诉能力，能够以独立的财产履行判决所确定的义务。”②尽管他认为不具有法人资格的其他组织不具有民事主体资格的观点尚存商榷之余地，但他对非法人其他组织成为诉讼主体甚至是民事主体的原因的论述还是相当中肯的，这一论述也同样适用于我们所研究的对象。
那么，“三来一补”企业是否就可以完全抛弃外商投资者，独立参与所有诉讼呢？“三来一补”企业同其他非法人组织一样成为独立的诉讼主体似乎并没有什么疑问，但当“三来一补”企业并没有完全承担相应责任的能力时，单独参加诉讼势必造成判决的空洞及诉讼资源的浪费，当然，我们也可采取执行过程中变更被执行人的程序使这种判决责任得到转移，但毕竟这种未经审判即变更被执行人的方式本身的正当性也倍受质疑。①我们在览阅最高法院及上海高院已有的相关判例时，也可以看出，我们的司法实务界对“其他组织”以主体身份参与诉讼并没有多大争议，而在其他组织单独参加诉讼还是与其责任的补充承担者共同参加诉讼的问题上时常处于犹豫不决的境地。例如：北京市四环制药厂诉河南省驻马店市医药公司新特药批发部不当得利纠纷一案中，不具有法人资格的新特药批发部不但以自己之名义参与诉讼，而且独立承担了赔偿责任；在马涛诉鞍山市铁东区服务公司梦真美容院美容损害赔偿案中，作为服务公司下属的不具有法人资格的梦真美容院也独立参加了诉讼并承担了民事责任；在上海虹古小区业主委员会诉中国联通上海分公司损害居民健康案中，中国联通上海分公司同样未以中国联通公司的名义而是以自己的名义参与诉讼并承担责任……。②其实类似的案例不胜枚举，在此列举一二，只是表明在司法实务当中，其他组织独立参加诉讼已经相当普遍并得到了相当程度的认可。但同样值得我们注意的是，在有些其他组织参与诉讼的案件中，它们并非单独参诉而是与其背后的具有完全民事责任能力的主体共同参加诉讼，例如：在上海经贸国际货运实业公司诉河北省纺织品进出口（集团）公司纱布分公司、河北省纺织品进出口（集团）公司国际航空货运代理纠纷案中，总公司与分公司做为共同被告参与诉讼，纱布分公司作为其他组织之一种，并未单独参诉而是采取了复合诉讼的形式；再如王吉义诉上海市长宁区市政建设开发总公司物业管理分公司、上海市长宁区市政建设开发总公司财产损害赔偿案中，也采用了同样的诉讼构造模式。③对于司法实务界对待相似案件时确定适格的诉讼主体及适当的主体构造上的这种差异和分歧学术界似乎并未给予足够的重视和理论上的总结，有的学者提出只要其他组织能够单独承担相应案件的民事责任，单独参诉并无不妥，如果并无单独承担相应民事责任的能力，则应选择与其相应的具有完全责任能力的投资主体共同参与诉讼较为适宜，④但更加深入的学理研究至今似乎仍未出现。依照我们的见解，采单独诉讼或者是共同诉讼，应当考虑以下几个因素：第一，采共同诉讼是否能够节约诉讼资源；第二，采共同诉讼是否具有产生共同诉讼的法益基础；第三，采共同诉讼是否更能够最终有效地解决纠纷，反之，单独诉讼是否有不能彻底解决争端的危险；第四，是否将其他组织与其投资主体列为共同诉讼人，也应当适当考虑程序的发动者——原告的意思，同时法院也要审查哪一种构造更为适合。⑤我们按照上述标准来考察涉及“三来一补”企业的纠纷时会发现，由于“三来一补”企业责任能力的相对性或不完全性，外商投资者往往会因此受到牵连而承担某种法律上的责任，而这种牵连责任就足以成为二者共同诉讼的法益基础。如果外商投资者不参与诉讼，往往会出现“三来一补”企业的财产不能够完全清偿相关债权的情况，使纠纷不能够通过一次诉讼得到解决，如果我们通过再次起诉的方式不但极大的浪费了诉讼资源，而且有可能出现同样的事实重复诉讼的障碍，并且也会有就同一事实做出不同判决的风险。在这种诉讼利益的衡量下，大陆法系的国家倾向于认为在此种情况下只有共同诉讼主体才算是达到了当事人适格的程度，①而英美法系国家则称之为必要的当事人（necessary party）或者是必不或缺的当事人（indispensable party）而强制将之合并诉讼。②因此，在这种理论的指导下，我们认为，尽管原告的意志应当尽量得到尊重，法院也并非在确定当事人问题上毫无作为，毕竟在我国，诉讼资源还是相当稀缺的，如果法院在这个问题上采取放任自流的态度，不用适格当事人理论的“过滤网”来适当控制当事人滥诉的话，用诉讼折磨善良债权人或债务人的案件必然会泛滥成灾。可能有的人会认为，在“三来一补”企业做为原告的情况下，我们似乎并不用担心上述问题，我们也倾向同意“三来一补”企业单独做为原告而不必强制其外商投资者共同参与诉讼，但也应当注意在被告提起反诉的情况下，将外商投资者追加为反诉被告或第三人则比较适宜。
总之，“三来一补”企业作为不具有法人资格的外商独资企业，作为民诉法规定的其他组织之一种，其在民事实体法上具有民事权利能力、民事行为能力以及不完全的民事责任能力；在民事诉讼法上具有诉讼权利能力和诉讼行为能力，其一般诉讼主体的地位应当得到肯认，否则我们将会成为用法律剪裁现实的君主而往费心机。但是在具体的涉及“三来一补”企业的案件中，如何构建适格的诉讼主体也是我们必须面对的问题，对此，我们采取的态度是：当“三来一补”企业作为被告独立参加诉讼时，其外商投资者应当被列为共同被告方为适格；当 “三来一补”企业为原告时，除非提起反诉的场合，则可以允许“三来一补”企业单独参加诉讼而不必强制其外商投资者参加。
（二）有关送达问题的探讨
在涉“三来一补”企业案件的纠纷中，关于送达问题我们首先遇到的一个最大困难是如何实现对“三来一补”企业的外商投资者的有效送达。对于在国内有住所的当事人我国民诉法规定了直接送达、转交送达、留置送达、邮递送达、委托送达、公告送达六种送达方式，随着网络的日益普及，电子邮件送达逐渐被视为合法。对于在国内没有住所的当事人，我国民诉法涉外编又规定了七种送达方式，这七种送达方式包括：条约送达、外交送达、使领馆送达、诉讼代理人送达、代表机构或有权接受送达的分支机构、业务代办人送达、邮递送达及公告送达。为进一步拓宽送达渠道，提高送达效率，最高法院在2002年8月的青岛会议上对涉外送达的方式又做了进一步的明确，青岛会议肯定了采用传真与电子送达方式的合法性，并对如何按照《海牙公约》之规定进行涉外民商事法律文书的送达做了具体详细的说明，尤其对向在我国领域内没有住所的当事人的诉讼代理人、境内办事处、境内分公司、全资性子公司、有商务代理关系的代理机构的送达做了详细的阐释，青岛会议关于送达问题的解释对我们审理涉“三来一补”企业纠纷中实现对外商投资者的有效送达提供了可资借鉴的指引，但也存在几个颇有争议的问题值得研究。
首先，“三来一补”企业的外商投资者是否为在境内没有住所的当事人？“三来一补”企业的外商投资者有可能是外国的法人，也有可能是自然人和其他组织，在一些特殊情况下还可能是几种主体的联合，对于如何判断外商投资者在境内是否拥有住所，我国《民法通则》及其相关司法解释并未予以明确。由于各国法律对于民事主体之住所的判定标准不一致，如，日本采主要事务所所在地说，而葡萄牙则采章程指定住所说，我国则采主要办事机构所在地说，①因而对同一民事主体之住所依不同国家之法律有可能导致不同的结果。更为令人头痛的是，我国采住所单一主义之立场，而德国等国却采多重住所之论调，②这些都是我们在判断外商投资者的住所时不容回避之问题。对判断外国民事主体之住所，我国《民法通则》及其司法解释虽未明文规定依我国法律为准据法抑或是依外国民事主体之本国法为之，但按目前学界之通说，外国民事主体之住所与其权利能力、行为能力一样，应首先依其本国法为准据法判断之。如果按该民事主体之本国法律规定有几个住所的，最高法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》规定当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有着密切联系的住所为住所。若以该本国法亦无法断定该当事人之住所的，则以其“经常居住地为住所”。③
可见，对涉“三来一补”企业纠纷中外商投资者住所的确定本身就是一个相当复杂的问题，应当首先依该外商投资者之本国法，即国籍所在地或登记注册地之法律判断之，如果出现多重住所或住所仍然无法明确的情况则应依我国法律，即法院地法律判断之。如果依此判断标准，该外商投资者在我国大陆有住所的，则可适用国内送达之方式；若没有住所的，则送达给其在大陆有权接受送达的代理人、商务代理机构或代表处、代办处、全资性子公司、分公司或者依其他法定送达方式送达之。当然，这里还有一个应当注意的问题，即所谓“其他组织”有没有住所？对此问题不仅国外法律我们不甚明了，就连国内法律也鲜有明确规定者，查诸国内有较大影响的几本教科书，如胡长清氏《民法总论》、梅仲协氏《民法要义》、梁慧星氏《民法总论》对此都未论及。我们认为，住所之确定，事关法律管辖、文书送达、权属判断、失踪标准、准据法确定等重大法律上之利益，④我们既已承认其他组织乃民事主体之扩张，那么其他组织本身也必有一住所以资法律上之判断，否则上述重大法益将难以寻觅其合适连结点，我国法律之所以对此鲜有明文规定者，乃传统将民事主体局限于法人——自然人二元主体结构之原因使然。可喜的是，新近颁布的《个人独资企业法》于第3条明确规定：“个人独资企业以其主要办事机构所在地为住所。”此种变化，对我们确定如何实现对“三来一补”企业及对涉讼之非法人外商投资者之有效送达意义都相当重大。
若涉讼之“三来一补”企业外商投资者依上述判断规则确为在境内无住所之当事人，能否向其代理人或境内之商务代理机构送达？根据我国民诉法第247条第1款第4项之规定，人民法院对在我国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以向受送达人委托的有权接受送达的诉讼代理人送达。第5项规定，对于在我国领域内没有住所的当事人与之有商务代理关系的代理机构，则需经境外当事人明确授权才可进行送达。可见，对涉讼之“三来一补”企业外商投资者代理人及境内商务代理机构之送达须经该外商明确授权方可，我们在审判实践中，往往想当然的认为代理人必有权接受送达，此等观点当纠正为好。
若涉讼“三来一补”企业之外商投资者以上述判断规则确为在境内无住所之当事人，且其未聘请代理人也未授权任何境内商务代理机构代为接收诉讼文书，那么是否可以将其有关法律文书直接送达给其投资开办之“三来一补”企业呢？我国民诉法第247条第1款第5项规定，人民法院对于在我国领域内没有住所之当事人，可以向受送达人在我国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达。境外当事人在我国设立的分公司、全资子公司可以视为境外当事人在我国设立的代表机构，人民法院可以向其送达诉讼文书。由此可见，我国民诉法实际上是将涉讼之境内无住所之当事人接收诉讼法律文书的机构分为两种类型，一为代理人，二为代表人。对于代理人则必须经被代理人授权方可；对于代表人，则天然为被代理人之表意机关，不必经被代表人特别授权，其行为即可视为被代表人本身之行为。关于代表与代理，史尚宽氏认为，“法人之董事或其他代表机关，为法人为意思表示，或第三人以对于法人之意思表示对于董事或其他代表机关为之，虽类似于代理，然代表人之行为，即为法人之行为，与代理人之行为为他人之行为，惟其效力归属于本人者不同，而且代表较代理为广，就事实行为及侵权行为亦得成立。”①梁慧星氏对代表与代理之关系亦持相近之见解。②对于是否代理，视是否有授权委托书或口头授权之意思为准，比较容易识别；但对于代表，除法律明确规定法人机关为法人之代表外，其余情形，实难判断。并且，依我们之见解，由于代表人之意思及行为可当然视为被代表人之意思及行为，对代表人及被代表人利益关涉甚巨，若无法律明文规定，则一般不得任意创立代表制度，此可称之为代表法定主义较为妥切。我国民诉法第247条第1款第5项明确规定境外当事人在我国境内设立的分公司、全资子公司可以视为境外当事人在我国设立的代表机构，即境内分公司、全资性子公司可以不经境外当事人之授权即可接受法院对境外当事人法律文书之送达。考察其原因，其一，送达制度之本意，即在于使受送达人了解涉讼之原委及对方当事人之主要观点，以便及时准备应诉，境外当事人在境内设立之分公司、全资性子公司与其总公司或母公司利益结为一体，在接到相关诉讼文书后，必然迅速知会或传递之，送达制度之目的即已达到，与送达给其本人并无二致。其二，送达制度不仅要考虑使受送达人了解涉讼之情事，还应当用最为便捷之方式为之，若送达方式不畅，迁延时日，当事人之纠纷长期处于不确定状态，对维护经济秩序及交易安全至为不利。且送达不畅，法院案件积压，运转亦成问题。境外当事人直接送达因边境管理至为不便，且我国公务人员出国十分不易，采直接送达非现实条件所能允许，将有关法律文书送达给境外当事人在内地之分公司、全资性子公司则可解决这一突出矛盾，何乐而不为？既然法律明文规定在境内没有住所的当事人在境内的分公司与全资性子公司可视为其代表接受人民法院之送达，那么“三来一补”企业是否可以同样被视为外商投资者之境内代表机构接受人民法院之法律文书的送达呢？我们认为，答案是肯定的。既然送达制度之本意乃有效与便捷，那么将对外商投资者之相关法律文书直接送达给其在内地开办的“三来一补”企业同样能达到此种制度目标，且“三来一补”企业与其外商投资者之亲密关系虽比之分公司要疏远，但比全资性子公司又密切，既然全资性子公司都可视为外商投资者在大陆之代表机构，“三来一补”企业又有何理由不比照执行呢？或者有人认为，代表制度至为严格，非法律明定者一般不得任意创制，然而我们认为送达制度以便捷有效为第一要务，只要能够达此目标，对此条款作扩大解释也完全符合立法之本意。且我国法律传统之七种送达方式受电子网络之刺激，已逐渐接受电子送达之效力，即是社会实践推动法律前进之明证，美国最高法院大法官霍姆斯在其《法律的道路》的著名演讲中曾经指出：“法律的生命在于经验，而不在于逻辑”。①若我们一味拘泥，不追求立法之真意，于我们司法审判百害于无一利，何其愚笨也！
（三）涉“三来一补”企业案件中对“明确被告”要求的理解
我国民诉法第108条对起诉有四项要求，即：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第110条第1款第1项又规定：“起诉状应当记明下列事项：当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所，法人或其他组织的名称、住所和法定代理人的姓名、职务”。从这两条规定可以看出，起诉须有明确之被告乃必要条件，但何为“明确被告”历来就有很大争议，严格说认为，根据民诉法第110条第1款之规定，所谓“明确被告”即包括被告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所，若被告为法人或其他组织则应当列明其名称、住所、法定代表人的姓名、职务，唯其方为合乎“明确被告”之要求。且诉讼法对“明确被告”之要求事关文书送达及判决执行，不从严理解不能达到上列目标。从宽说则认为，如果对“明确被告”要求如此之苛刻，则有时等于剥夺了原告之诉权。因为有时，甚至是很多情况下原告对被告的情况都是不甚了解的，尤其在涉外审判的案件中，原告有时很难真正明了外国当事人之真实情形，此时若再苛守严格之标准，显然不太现实。具体到涉“三来一补”企业的案件中，尤其在“三来一补”企业与其外商投资者为共同被告的情况下，如何把握“明确被告”这一标准呢？对此，我们认为，最高法院在青岛会议上的解释是比较切实可行的，青岛会议的解答第12条规定：“根据民诉法第110条第1款第1项之规定，起诉状应当列明当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所，法人或其他组织的名称、住所和法定代表人的姓名、职务。因此，原告是境外当事人的，应当依照上述规定提供其基本情况及主体存在的证明。被告是境外当事人的，人民法院应当在受理原告起诉后依法送达。送达后，如果对被告的主体资格产生疑问，应当要求被告提供其主体存在、变化的证明。被告没有在法定期限内应诉答辩或者送达不能的，人民法院应当依法缺席审判。”由此解答可见，最高法院对“明确被告”的要求并不太高，只要求原告提供证明力非常低的关于被告主体存在的材料即可，如果按照原告提供之线索确能送达，则可要求被告补充自己主体存在之证明；若送达不能，也不能因此驳回原告起诉，而是应当缺席审判。最高法院的解答的指导思想是建立在由国内原告提供境外被告之主体存在资料非常困难的推论之上的，其意在充分保障原告之诉权，防止过分琐碎严苛之程序成为当事人诉讼的障碍，一定程度上也是“司法为民”这个时代号召的体现。但是，我们认为，如果将“明确被告”之要求放的太宽，丝毫不加以审查，有可能导致原告起诉一个根本不存在之被告，此时不仅原告之权益无从保障，且浪费稀缺昂贵之诉讼资源。具体到涉“三来一补”企业纠纷的案件中，可要求原告至少应当提供我国工商行政管理机关登记之外商来大陆投资办厂时提交的主体证明文件，此种要求对原告来讲轻而易举，而亦符合起码的原告证明被告主体存在的要求，对于法院送达亦有帮助。至于送达后，被告主张其主体资格不适格或已发生变化，则可责令被告提供相应的主体不适格及变化之证据，唯此才符合民诉法之精神。主张原告不必提供做为外商投资者之被告任何主体存在之证明，或主张原告必须提供确实充分的外商投资者之主体证明，都不符合“明确被告”之真正内在精神。我们可以说“明确被告”之明确程度是法律在原、被告利益之间的一个衡平，而这个衡平是基于“谁最容易提供相关证据材料”为砝码的一种艺术。
（四）关于答辩期、上诉期和公告期的建议
我国民诉法涉外编规定涉外案件的答辩期、上诉期为30天，公告送达期限为6个月，而对于涉港澳台案件的答辩、上诉、公告期限经88年沿海涉外经济审判会议后确定与国内程序相同，即分别为15天、15天与3个月。全国法院系统对此期限之规定自80年代开始执行至2002年涉外商事案件集中管辖制度之推行，最高法院于2002年8月在青岛会议之纪要文件第42条将上述期限均延长一倍，即参照涉外案件之期限。该42条规定：“鉴于港澳台地区的当事人在内地诉讼必须履行有关公证或者其他证明手续，与内地当事人参加诉讼不同，因此对港澳台地区当事人的答辩期、上诉期及公告期限，有关人民法院要参照我国民诉法涉外编之规定办理，即答辩期、上诉期均为30天，公告送达期限为6个月。”值得注意的是，新近最高法院在《关于审理港台案件若干问题的意见》（征求意见稿）中又倾向于将涉台案件的上诉、答辩及公告期限恢复先前之规定。在此，我们不想去探讨15天或30天哪个更加合乎理性，3个月或6个月哪个更加接近正义，因为数字之多少除一个大概的合理标准外，本没有多少道理可言，例如以500元做为刑法上盗窃罪的起算点，499元便不构成犯罪，其真正道理何在，恐怕刑法学界也很难讲得十分清楚。我们关心的是，在涉“三来一补”企业纠纷的案件中，若“三来一补”企业的外商投资者涉讼，是否必须苛守青岛会议对于上诉、答辩期及公告期的要求，应否考虑涉“三来一补”