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在当前人事制度改革中格式《聘用合同书》文本中存在的问题/何宁湘

日期：2005-01-12 00:00:00  来源：互联网
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     在当前人事制度改革中格式《聘用合同书》文本中存在的问题

四川精济律师事务所 何宁湘律师


　　[ 前面的话 ]
　　当前全国各地国家事业单位正在开展人事制度改革以及试点，在人事改革中的一项重要工作就是推动聘用合同制的实施，对此各地各级人事部门相继推出了《聘用合同书》的格式文本进行贯彻。由于当前人事制度改革仍以政策与政府文件规定进行领导，故《聘用合同书》文本条款的规定也在此领导之中。而自2003年9月5日最高人民法院的法释[2003]13号《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》司法解释出台施行后，人事部于2003年9月29日下发了国人部发〔2003〕30号《关于推动人事争议仲裁工作有关问题的通知》一文。
　　而人事争议仲裁以及人事争议案件诉讼的主要受理依据就是《聘用合同》，此时的聘用合同文本就一定要依据相应的法律来起草与制定，合同条款应当贯彻《劳动法》及其配套法规，以保护广大事业单位及其工作人员的合法权益，以推动国家事业单位的人事制度改革与保证国家事业单位工作人员在就聘用合同发生争议时，有法可依，通过法定程序以及正确适用法律，以及时地获得救济与保障。
　　本文试通过一份人事部门推行的格式《聘用合同书》内容及条款的剖析来谈这方面的问题。

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　　合同书封面及内页：
成都市事业单位

聘用合同书


聘用单位

受聘人员

合同编号




成都市人事局
二OO三年六月 制


填写说明
　　1、本合同书系根据《四川省事业单位人员聘用制管理试行办法》的规定，由成都市人事局统一制定的事业单位《聘用合同书》，有关内容为事业单位《聘用合同书》必不可少的内容；聘用单位和受聘人员可以按照自身特点增加有关约定内容，并在相应条款后写明。
　　2、 《聘用合同书》如由聘用单位法定代表人和受聘人员直接订立，有关法定代表人的委托代理人、受聘人员的法定监护人的栏目即为空白，不再填写。
　　3、填写《聘用合同书》一律用蓝、黑墨水书写，字迹清晰、工整，不得涂改。
　　4、签订《聘用合同书》时，必须由双方当事人亲自签字，不得由他人代签。



　　【封面内容剖析】
　　1、从封面可以看到，该格式合同是2003年六月制定，在2003年9月5日最高人民法院的法释[2003]13号《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》司法解释出台后，事业单位人事制度改革与聘用合同的起草和签订都有了适用的法律，即《劳动法》，而该合同文本系是一年前的，显然现在使用情形有了很大变化。
　　2、在封面背面的“填写说明”1中，载明“由成都市人事局统一制定的事业单位《聘用合同书》，有关内容为事业单位《聘用合同书》必不可少的内容”，即事业单位工作人员在与单位签订聘用合同时，对格式条文不得修改，而只能对其他问题进行约定。由此可见，事业单位在贯彻聘用合同制以用签约时，当事人之间是不平等的，对合同文本及格式、条文没有选择权，因此该《聘用合同书》不但是霸王，而剥夺了当事人的选择权。众所周知，合同是确定合同各方当事人权利和义务的法律文件，签订合同是一个法律行为，合同一经签订就具有受国家法律保护的法律约束力，因此合同的签订必须贯彻自愿原则。而“填写说明”的第1规定显然违反签订合同的基本原则，即自愿原则。

　　合同当事人：
　　　　甲方(聘用单位)名称：
　　　　法定代表人： 职务：
　　　　委托代理人： 职务：
　　　　所有制性质： 主管部门：
　　　　单位地址： 联系电话：
　　　　乙方(受聘人员)姓名：
　　　　性别： 民族： 身份证号码：
　　　　出生年月： 参加工作年月：
　　　　学历： 毕业时间和学校及专业：
　　　　职称或技术等级： 取得时间：
　　　　个人住址： 联系电话：
　　　　法定监护人： 与乙方(受聘人员)的关系：
　　　　工作单位：
　　　　个人住址： 联系电话：

　　【剖析】
　　上面出现了“法定监护人”一项，对于需要监护的大致有三种情形：1、未成年人；2、精神病患者；3、因病或因伤生活不能自理者。对于事业单位工作人员中能与单位签订《聘用合同书》的人应当这三种情形均不存在，因此该文本出现“法定监护人”的原因不明。

　　合同条款：
　　根据《四川省事业单位人员聘用制管理试行办法》的规定， 甲、乙双方在平等、自愿、协商一致的基础上订立本聘用合同。
　　一、聘用合同期限
　　本合同为　　　　聘用合同(空白内选填短期、中长期、以完成一定工作为期限的)。
　　合同期从　　　　年　　月　　日起至 止(空白内选填×年×月×日、完成工作任务)。其中：试用期从　　　　年　　月　　日起至　　　　年　　月　　日止。
　　【剖析】
　　1、该文本仍没有适用法律，而适用的是人事部门制定的规范性文件。
　　2、本次规定，短期为3-6年。即至少要签3年。规定合同的最少年限，虽然保护了事业单位工作人员，但另一方面却又限制了人才或人员的流动。

　　二、聘用岗位及其职责要求
　　(一)甲方根据工作需要及乙方所具备的工作能力，聘用乙方在　　　　岗位工作；在聘期内，甲方也可以根据工作需要，征得乙方的同意，调整乙方的工作岗位。
　　(二)乙方应服从甲方的工作安排，按照岗位要求履行职责，完成工作任务。
　　【剖析】
　　条款中出现“征得乙方的同意”，成为具有强制性的义务条款，不合适，应当为“征求乙方的意见”为宜。

　　三、劳动保护和工作条件
　　(一)甲方必须严格执行国家和省、市有关劳动保护的规定，根据乙方的岗位及工作的要求，为乙方提供必需的工作条件，采取必要的劳动保护措施，保证乙方能够正常工作和在工作中的安全、健康。
　　(二)乙方必须严格遵守各项安全操作规程。
　　【剖析】
　　劳动保护是《劳动法》调整的范围，条文中未适用《劳动法》，而适用的是“国家和省、市有关劳动保护的规定”，即适用政府文件规定。

　　四、工作报酬
　　(一)甲方应当按照国家和省、市的有关规定，根据乙方的工作岗位及完成工作任务的情况，以货币形式按月支付乙方工作报酬。
　　(二)乙方工资的增减，奖金、津贴、补贴、加班加点工资的发放，以及特殊情况下的工资支付等，均按国家和省、市有关规定及甲方依法制定的规章制度执行。
　　【剖析】
　　1、本条第(一)项“甲方应当按照国家和省、市的有关规定”应当是指工资不得低于当地政府规定的最低工资标准。
　　2、本条第(二)项“奖金、津贴、补贴、加班加点工资”应当明确项目，而不应笼统概括，如学校事业单位的教师，在国家财务管理制度中，就没有加班这一说，另外事业单位的工薪报酬一般采用结构方式，故需要对此修改并标明。

　　五、保险和福利待遇
　　(一)甲、乙双方按照国家和省、市有关规定参加养老、失业、医疗、工伤、生育等社会保险，并按期足额缴纳有关社会保险费。其中乙方个人缴纳部分，由甲方在其工资中代为扣缴。
　　(二)乙方在休息、休假期间的待遇均按国家和省、市有关规定执行。
　　(三)乙方患职业病或因公(工)负伤的待遇，因公(工)或因病死亡的丧葬费、一次性抚恤费、供养直系亲属生活困难补助费等均按国家和省、市有关规定执行。
　　(四)乙方患病或非因公(工)负伤的医疗期及其待遇按国家和省、市有关规定执行。
　　【剖析】
　　从本条来看，虽然成都市事业单位也进入了社会养老保险序列，但对于工伤方面，一是尚未参保，二是国家仍未下达相关规定，因此仍按原国家福利待遇政策规定执行。

　　六、工作纪律
　　(一)甲方有权根据法律、法规、规章和政策的规定，制定本单位的规章制度，对乙方实行管理和奖惩。
　　(二)乙方应当遵守甲方依法制定的各项规章制度，服从甲方管理，并保守甲方的技术秘密和商业秘密。

　　七、聘用合同的变更
　　(一)本合同确需变更的，甲、乙双方应协商一致，并按照规定程序变更聘用合同。
　　(二)有下列情形之一的，甲、乙双方可以变更本合同的有关内容：
　　1、甲、乙双方协商同意对部分条款进行变更的；
　　2、由于不可抗拒的因素致使本合同无法完全履行的；
　　3、本合同订立时所依据的法律、法规、规章和政策已经修改或者废止的；
　　4、法律、法规、规章和政策规定的其它情形。

　　八、聘用合同的终止
　　(一)有下列情形之一的，本合同即行终止：
　　1、本合同期满，或者甲、乙双方约定的本合同终止条件出现的；
　　2、乙方达到法定退休年龄的(国家和省、市另有规定的，从其规定)；
　　3、乙方按照有关规定提前退休或者退职的；
　　4、乙方死亡或者被有关机关宣告死亡的；
　　5、甲方被撤销的。
　　(二)终止本合同后，甲方应为乙方开具终止聘用合同证明书。

　　九、聘用合同的续订
　　本合同期满前，甲、乙双方任何一方提出，经与对方协商一致，可以按照规定程序续订聘用合同，续订聘用合同应当在聘用合同期满前30日内办理。

　　十、聘用合同的解除
　　(一)经甲、乙双方协商一致，本合同可以解除。
　　(二)乙方在聘期内辞职、自动离职或被辞退、开除、劳动教养以及被判处有期徒刑以上刑罚收监执行的，本合同自行解除。
　　(三)乙方有下列情形之一的，甲方可以随时解除本合同：
　　1、在试用期内被证明不符合聘用条件的；
　　2、连续旷工超过10个工作日或者1年内累计旷工超过20个工作日的；
　　3、未经甲方同意，擅自出国(境)的，或者出国(境)后未经甲方同意逾期不归的；
　　4、连续两年年度考核不合格的；
　　5、严重违反工作纪律或者甲方依法制定的规章制度的；
　　6、严重失职、徇私舞弊，对甲方利益造成重大损害的。
　　(四)乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同，但应当提前30日以书面形式通知乙方：
　　1、患病或者非因公(工)负伤，医疗期满后，不能从事原工作，也不能从事由甲方安排的其它适当工作的；
　　2、不能胜任工作， 经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
　　3、本合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行，经甲、乙双方协商不能就变更合同达成协议的；
　　4、甲方由于体制改革、机构改革、濒临破产进行法定整顿期间或者事业发展遇到严重困难，确需裁减人员的。
　　甲方依据前款第4项规定裁减乙方，在6个月内又聘用人员的，在同等条件下应当优先聘用乙方。
　　(五)乙方有下列情形之一的，甲方不得依据第(四)款之规定解除本合同：
　　1、患职业病或者因公(工)负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的；
　　【剖析】“患职业病”、“工伤”、“确认丧失或部分丧失劳动能力”属于《劳动法》与《工伤保险条例》的调整范畴，这条款是不可缺少的。
　　2、患现有医疗条件下难以治愈的严重疾病或精神病的；
　　3、患病或者非因公(工)负伤，在医疗期内的；
　　4、女职工在孕期、产期、哺乳期内的；
　　5、自接收之日起，甲方接收聘用的军队转业干部在3年以内及内调干部、复员、退伍军人在2年内的；
　　6、正在接受审查尚未作出结论或者结案的；
　　7、法律、法规、规章和政策规定的其它情形。
　　(六)乙方解除本合同，应当提前30日以书面形式告知甲方。有下列情形之一的，乙方可以随时告知甲方解除本合同：
　　1、在试用期内的：
　　2、甲方以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫工作的；
　　3、甲方未按照有关法律、法规、规章和政策规定履行本合同的；
　　4、被录用或者选调到国家机关工作的；
　　5、考入教育机构接受高等学历；中等职业学历教育的；
　　【剖析】应当增加“但甲乙双方在聘用合同中另有约定的除外”，这对双方方才公平。
　　6、依法服兵役的。
　　(七)乙方有下列情形之一的，不得提出解除本合同：
　　1、担任国家级、省部级、市级重大(点)科技攻关项目、工程建设项目、技术改造项目的负责人和项目组成员，工作任务尚未完成的；
　　2、被县级以上组织、人事部门选派到其它单位支援工作，时间未满的；
　　3、从事国家安全、机密工作，或者离开国家安全、机密工作岗位后在规定的保密期限内的；
　　【剖析】一般事业单位，如学校不存在这类问题。
　　4、正在接受审查尚未作出结论或者结案的；
　　5、法律、法规、规章和政策规定的其它情形。
　　(八)解除本合同后，甲方应为乙方开具解除聘用合同证明书。

　　十一、违反和终止、解除聘用合同的责任
　　(一)甲、乙双方任何一方违反本合同的约定，应当承担违约责任。违约要付给对方违约金　　　　。造成经济损失的，按实际经济损失承担赔偿责任。
　　(二)有下列情形之一终止、解除本合同的，甲方应当按照有关规定给予乙方一定的经济补偿：
　　1、甲方被撤销，乙方不愿服从新的工作安排的；
　　2、由甲方提出并经乙方同意解除本合同的；
　　3、按照本合同第十条第(四)款或者第十条第(六)款第2、3项规定解除本合同的。
　　【剖析】1、支付经济补偿金是两方面问题，而文本中仅规定了甲方，即事业单位的责任与义务，有失公平。2、经济补偿金按什么标准支付，文本中未载明。
　　(三)乙方被终止或者解除本合同后违反有关法律、法规、规章、政策和甲方的规定，泄露国家和甲方的技术、商业秘密，损害国家和甲方的合法权益，按有关规定处理。

　　十二、双方约定的其它事项
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　。


　　十三、人事争议处理
　　甲、乙双方因履行本合同发生的人事争议，应协商解决；经协商不能达成一致的，可向单位上级主管部门申请调解：调解无效的，可以按照有关规定向人事争议仲裁机构申请仲裁。
　　【剖析】这条文存在着于法无据的瑕疵：1、调解：没有法律依据，大多事业单位的行政主管机关都没有相应的规则与调解机构，这条文形同虚设；2、似乎是只要有此聘用合同就可以提起人事争议仲裁，这里首先就有一个问题，对于事业单位从社会招聘人员是否签订与聘用合同，如果不，那么社会招聘人员签订那类合同。如学校从社会上招聘的教师，其工作与在编教师从事同样的工作，那么在编教师签订《聘用合同》，而社会招聘教师签订《劳动合同》，恐怕谁也说不清这其中的道理。3、应当说，提起人事争议仲裁的申诉者，说白了只能是在编的国家事业单位工作人员，即它是工作人员身份所确定的，而不是因合同差别而确定的。在事业单位人事制度改革这一特定的事件上，不论在编工作人员签订《聘用合同》还是社会招聘的工作人员签订《劳动合同》，就其本合同实质的本身根本没有区别。造成目前现实中差别的原因，即使目前的人事制度改革后，两类人员确实存在着差别：1、身份不同；2、享受待遇有差别；3、调整处理合同争议的机构与适用的法律不同。这些差别是改革本应解决与理顺的问题，但在目前现实中却无法做到。

　　十四、附则。
　　本合同条款与法律、法规、规章和政策相抵触的，以及本合同未尽事宜，均按法律、法规、规章和政策的规定执行；没有规定的，由甲、乙双方协商约定。
　　【剖析】这条文规定了“本合同未尽事宜，均按法律、法规、规章和政策的规定执行”，而一旦发生争议，人民法院审理案件只能适用法律与行政法规，而规章与政策是不能适用的，此时如何保护申诉者的合法权益。
　　本合同依法订立后，甲、乙双方必须严格履行。
　　本合同一式三份，由政府人事部门签证后甲、乙双方各执一份，一份存入乙方档案。
　　本合同于　　　　年　　月　　日起生效。

　　甲方：　　　　　　　　　　　　乙方：
　　(盖章)　　　　　　　　　　　　或者法定监护人：
　　法定代表人：　　　　　　　　 (签章)
　　或者委托代理人：
　　　　(签章)
　　　　　　　　　　　　　　　　　年 月 日

　　鉴证机构： 鉴证人员： 鉴证编号：
　　(盖章)　　　　(签章)
　　　　　　　　　　　　　　　　　年 月 日


　　【小结】
　　从该聘用合同文本条款，可以清楚看到：1、合同无制定依据，无所适用的法律；2、出现“政策”用语的合同条款达十余条，表明原本没有打算适用法律。3、合同条文中多处存在严重不公平。
　　该文本不是一个公平、合理以及可依据法律规定获得保护的格式合同。

　　本文所在网址：http://mdshnx.nease.net/mdzz/2004/zz_04-44.htm
　

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