试论我国生育权主体的法律规范

　　一、生育权含义探究。生育权是人权的一项基本内容，正确认识并在法律上加以确认和保障，对于社会的进步与发展，婚姻家庭的稳定，实现男女平等和妇女权益的保障都具有重要的现实意义。生育权法律关系所要讨论的首要问题以及社会实践中对生育权加以规范遇到的首要问题都是生育权的主体问题。就生育权的主体进行探究，必须首先回答：生育权的含义是什么？我们应当在一个什么样的定义范畴内讨论这个问题？

　　就生育权涵义的外延而言，我们首先要从字面上加以解释。生育：一是指“妇女受孕、足月怀胎和生产的全过程”；二是指既生又育，“生”是指“生孩子”、“生殖”；“育”则是指对出生后的孩子抚养教育。因而，生育权广义上指既生又育的权利，狭义上仅指生殖权。

　　关于生育权的内涵，我国理论界有不同的看法和定义，我国学者的看法或者是放大了生育权主体的范围，或者是只体现了我国的生育权主体的范围。笔者认为，作为一个法律概念，它是指所有夫妻和个人为追求和维护生育利益而进行生育方式、生育间隔、生育次数的选择，并因社会承认为正当而受国家保护的行为自由。生育权是 一种基本人权，是公民人身权的范畴。生育权的内容从国际社会的多数国家对该权利设置上看，它包括：决定并实施生育的自由及决定并实施不生育的自由。

　　二、生育权的主体。生育主体范围非常广泛，从自然属性上看：应当说具备生育能力的女性开始排卵、男性开始产生精子就有可能成为生育的主体，它包括婚姻基础上的夫妻、非婚状态下的成年男女甚至未成年男女；从技术层面上看：现代生殖方式还包括：人工授精方式(IVF); 转基因方式；克隆技术；单性繁殖术。在此技术状态下的生育，生育主体甚至可能是国家、法人和其他组织。而生育权主体是国家、社会基于社会需求和大多数人利益的正当理由，通过法律手段对生育主体加以规范的结果。这种规范包括保护和限制两层含义。这种保护体现为对生育利益的保护，限制体现为对生育主体中不符合社会利益和多数人利益，具有损他性的那部分人和行为的限制。1974年的《世界人口行动计划》对生育权作了经典的定义称：“所有夫妇和个人都享有自由负责地决定其子女的数量和间隔以及为此目的而获得信息、教育与方法的基本人权。”1994年召开的国际人口与发展会议通过的《国际人口与发展会议行动纲领》对此定义加以重申，由此，生育权主体为“所有夫妇和个人”。

　　世界各国法律所确认的生育权主体的范围不同，主要有：缔结了婚姻关系的有生育能力的夫妻是生育权主体的主要组成部分；未缔结婚姻关系的有生育能力的成年男女中的部分人也是生育权主体；缔结了婚姻关系但无生育能力的夫妻可以通过人工授精、“试管婴儿”、代孕等方式成为生育权主体；严格禁止并尽量避免未成年的有生育能力的男女成为生育权主体；限制或禁止弱智者成为生育权主体。　

　　三、我国生育权主体的法律规范。由于种种原因，长期以来我国的民事基本法《民法通则》以及婚姻基本法《婚姻法》对公民生育权未作规定。但在《妇女权益保护法》第41条中规定：“妇女有按照国家规定生育子女的权利，也有不生育的自由”。在新近颁布的《人口与计划生育法》第17条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任”。其他的政府文件也表达了生育权的观念。如我国发布的《中国人权事业的进展》指出：“国家尊重妇女的生育权，保护妇女的生育健康”。《中华人民共和国人口与发展报告》则重申了我国对1994年《国际人口与发展大会行动纲领》的承诺：“个人和夫妇自由地、负责地决定其生育子女数、生育间隔以适当的避孕方法的基本人权必须受到尊重”。虽然宪法中没有明确生育权的概念，但宪法第49条规定：“夫妻双方有实行计划生育的义务”，其含义应当理解为：夫妻双方有权生育，但是要按照国家的计划行使该权利。分析我国的立法和政府的立场可以看出，生育权在我国具有基本权利的地位，受到国家的重视和保护。

　　我国法律和政策确认和保护的生育权主体的范围事实上只限于缔结了婚姻关系的夫妻。虽然从《妇女权益保护法》中的权利主体“妇女”、《人口与计划生育法》中的生育权主体“公民”直至《中华人民共和国人口与发展报告》对1994年《国际人口与发展大会行动纲领》的承诺中的生育权的主体“个人和夫妇”来看，似乎生育权的主体范围在我国极其广泛，但相伴随的计划生育法律、政策却对公民实现生育权作了诸多限制。对于一切非婚生育：未婚同居的生育、未达法定婚龄的生育、遭强奸的生育、已婚而与人通奸的生育、通过人工授精的非婚生育等以及未成年人因一切原因造成的生育，法律一律予以排斥。尽管法律没有明确地这样表述，但从下列相关联的推理中我们可以得出这样的结论。

　　宪法这一国家根本大法规定：夫妻有实行计划生育的义务。《人口与计划生育法》第18条规定：“国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女”。无论是从“夫妻”一词的表述中还是“晚婚晚育”的表述中均可得出结论：生育是以婚姻成立为前提的。况且，在实践中，为了贯彻计划生育这一基本国策，计划生育管理部门对生育实施“准生证”制度，准生证的获得不仅要以婚姻为前提还要以无子女为附加条件，以此限制再婚而有子女的夫妻。严格的准生制度将单身的成年男女甚至再婚夫妻的一部分排除在生育权主体之外。

　　尽管《婚姻法》第二十五条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。”但这种生育行为本身就不合法，更是违反计划生育法律、政策的行为，不能为社会所接受。也正因为社会和人们不接受，才会担心出生后的孩子可能受到危害和歧视，出于对孩子保护的考虑（生育的特殊性就在于它的错误后果无法改正和挽回）立此法，而不是承认非婚者的生育权主体地位。至于弱智人士和有传染病、遗传病者，我国婚姻法第7条明确规定：有下列情形之一的，禁止结婚：（一）直系血亲和三代以内的旁系血亲；（二）患有医学上认为不应当结婚的疾病。医学上认为不应当结婚的疾病主要指如果生育将给下一代带来弱智、遗传病或传染病等疾病。那么，这类男女连结婚都被禁止，更不可能享有生育权，自然也就不可能成为生育权主体。

　　利用人工生殖技术进行生育的权利，同样只赋予有婚姻关系的夫妻。我国的《人类辅助生殖计划管理办法》第3条规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定”。“符合计划生育政策”和“有关法律的规定“这样的要求又使生育权主体的确定回到上面我们论述的推理中：人类生殖技术亦把生育权主体限定在缔结了婚姻关系的夫妻。虽然《吉林省计划生育条例》规定：“达到婚龄，决定终生不再结婚并无子女的妇女，可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女”。但实际上，该类单身妇女的生育肯定不是出于“医疗的目的”，如果试图通过医学辅助生殖技术手段生育一个子女，恰恰使其生育权的行使陷入违法的境地而成为泡影

　　可见，我国的生育权立法是以保证夫妻的生育权为原则，以例外为补充，其限制较严格。那么，为了使过于膨胀的人口与我国的生产力水平相适应，为了保护绝大多数的公民的利益和促进社会的可持续发展，适当的限制是必要的和无可非议的。

　　四、值得思考的特殊人群生育主体地位问题。下列问题值得我们在立法中深入思考：

　　1、关于再婚夫妻的生育权主体地位问题

　　近年来，随着再婚率的上升，再婚是否可以再生育成为一个突出的问题。《人口与计划生育法》第18条规定：“国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女；符合法律、法规规定条件的，可以要求安排生育第二个子女。具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。少数民族也要实行计划生育，具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。”在各省、自治区、直辖市分别制定的地方法规中，再婚夫妇的生育问题也被纳入该授权立法中加以规范。其中绝大多数的规定将再婚夫妻排斥在生育权主体之外。仅举一例加以分析：《福建省计划生育条例》中规定：“夫妻一方或双方再婚，再婚前生育孩子合计不超过两个的，允许再生。”那么，如果再婚夫妻中有一方是已婚者，以前的婚姻中生育孩子超过两个，但另一方从来没有生育过，我们有什么理由剥夺一个与对方过去的婚姻没有任何关系、与过去的生育错误没有任何关系的人的生育权。重要的是“不能超过两个”是含“两个”在内的，也就是说即便曾有婚姻关系的双方在以往的婚姻中均遵守计划生育的规定，守法生育，也不可能在新组建的家庭中再有生育的可能。虽然生育权并不是绝对的权利，但作为一种天赋的权利、作为基本人权的一种，法律的限制必须有充分的理由，在考虑社会利益的同时，也要充分考虑个体利益中的特殊性。况且，在我们这样一个一夫一妻制的国家，一对夫妻一个孩子的法律规定，并没有说明是“原配的夫妻”一对一个孩子，再婚的不是“一对夫妻”？那么，再婚的夫妻（除非是复婚的夫妻）是名符其实的一对“新”夫妻，就符合人口与计划生育法的“一对夫妻生育一个子女”的规定，这对夫妻可以生育一个孩子完全可以直接适用法律这一上位阶法的规定，而不必适用生育第二个孩子的地方立法的规定，这样的理解并不是强辞夺理。

　　2．关于无妊娠能力妇女的生育权主体地位问题

　　我国《人类辅助生殖技术管理办法》第3条规定：“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”第24条规定：“本办法所称人类辅助生殖技术是指运用医学技术和方法对配子、合子、胚胎进行人工操作，以达到受孕目的的技术，分为人工授精和体外受精－胚胎移植技术及其各种衍生技术。人工授精是指用人工方式将精液注入女性体内以取代性交途径使其妊娠的一种方法。根据精液来源不同，分为丈夫精液人工授精和供精人工授精。体外受精－胚胎移植技术及其各种衍生技术是指从女性体内取出卵子，在器皿内培养后，加入经技术处理的精子，待卵子受精后，继续培养，到形成早早期胚胎时，再转移到子宫内着床，发育成胎儿直至分娩的技术。”第24条的规定解决了男性不孕者的生育权问题，而女性不孕者的生育权却被第3条的规定无情地剥夺了。虽然禁止代孕的理由是担心可能出现的伦理问题和带来社会混乱，但事实上，人工授精和“试管婴儿”的人工生殖方法最初也是因同样的理由而被禁止，随着规范这两种人工生殖方式的法律监管制度的健全，这两种人工生殖技术被以法律的形式确认下来。

　　新的代孕技术将自然状态下完全由母亲所为的怀孕分娩过程转移给代孕者，在伦理上的争论十分激烈。赞成者认为，代孕者提供的是一种不存在性接触的怀孕服务，即合同中所规定的适于胚胎生长的子宫环境。代孕者既不是买卖孩子，也不是出卖子宫，只是代行抚育权且将代行抚育的时间前移。反对者认为，代孕必然造成怀孕与生育的人为分离，极有可能造成一部分成年女子以代孕为业，成为变相的“生孩子机器”。笔者以为，代孕作为一项技术，为能够形成正常胚胎，但无怀孕能力的夫妇生养后代，是较深程度上的辅助生殖，其性质与供精、供卵并没有实质性的差别。只要严格限制代孕权，利用代孕技术为人类造福的目的是可以达到的。“代孕技术存在的负面效应不容忽视，但是，社会对代孕技术的需求有正当的基础，代孕技术的积极意义也不可抹杀。如果人类生殖障碍型疾患增多的问题不从根本上解决，对代孕技术的需求还会进一步增多。从长远来看，绝对禁止代孕技术的应用并非上策，采取在法律控制下的有限制施行的办法比较稳妥” ，我们应考虑以一套较有效的法律来监督这种生育方式的运行，而不是简单地剥夺这种生育权，这种作法直接剥夺了无妊娠能力的妇女生育权，间接剥夺了健康男士的生育权，会导致社会对无妊娠能力的妇女的歧视性待遇，导致“男女平等”原则受到破坏，“而且会人为造成社会秩序的混乱，如导致离婚率升高，更多通奸行为的发生，地下非法代孕的出现等”。 更重要的是这种作法恰恰违背了我们对人工生殖技术予以确认的立法原则——人道主义原则和维护公民正当权利的原则。令人头疼的只是代孕技术的难点不是在技术而是在法律！　

　　3．关于成年单身者的生育权主体地位问题

　　现代文明的不断发展使得传统的生活方式、伦理道德发生变化。人们开始因工作、感情、爱好等原因，而选择单身、同居的生活方式。婚姻在现时和未来社会中不是唯一的生活方式。婚姻和生育不是一对必然的因果关系，不结婚的人不一定不选择有血缘关系的后代。如果生育从其自然属性上看是一种天赋的权利的话，我们的法律是否可以以婚姻为前提限制人的这种天赋权利的实现？我们是否可以在建立了相关的法律规范，如选择生育伙伴的法律规范、人工生殖技术应用的法律规范以及不违背社会秩序、公德的法律规范等条件下，给予成年单身男女以生育权，赋予他们生育权主体地位?

　　目前所有男性单身者的生育权均因技术的有限性和伦理复杂而没有得到确认。《吉林省计划生育条例》第30条第2款规定：“达到婚龄，决定终生不再结婚并无子女的妇女，可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女”，此规定将生育权主体扩大到单身女性，一时间在我国引起轩然大波，人们众说纷纭。反对者的主要理由：

　　（1）生育权属于公民人身权范畴，应基于夫妻的特定身份而产生。。我国宪法规定：“夫妻双方有实行计划生育的义务”，就意味着生育权是赋予夫妻的，将生育权主体扩大到单身女性是对宪法和法律的曲解。
　　（2）允许单身女性采用人工生殖技术实现生育权，违背了《人类辅助生殖技术管理办法》的规定，她们的生育目的不是“医疗”。
　　（3）满足单身女性的生育权有碍后代人知情权的实现。公民行使生育权的直接结果，是一个新的民事主体将由此诞生。因此，任何国家赋予 公民以生育权，都必须考虑到享有生育权的主体对后代所应当承担的责任。必须保证单身女子所生子女享有与传统婚生子女同等的权利。我国婚姻法明确 规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视”。由于 人工授精实行“双盲制”，单身女子通过辅助生殖技术所生子女，虽然在社会生活的其 他领域可以不受歧视地享有与婚生子女同等的权利，但无论如何不应当排除其对血缘父 亲的知情权。这一权利无论从基本人权的角度来说，还是从人的情感需要来说，都是非 常重要的，至少是不应当由于上一代人的权利扩张而剥夺的，否则是不符合人权保障原则的。
　　“这无疑违背了人类生存和发展中必须遵循的，当代人和后代人在利用自 然资源、满足自身利益、谋求生存和发展上权利均等的代际平等原则” 。
　　（4）单身女性所组成的家庭有悖伦理。生育权是关系到了主体和客体、家庭和社会、个人和环境、生育和成长等诸多问题的复杂范畴，那么就不难从孩子的角度来理解孩子的生育权的内核——最重要的就是对父爱（或母爱）的渴望。费孝通先生早年提出了家庭三角形理论，至少告诉我们一点，没有父母的爱，没有孩子的爱，都无法成就一个健全的家庭。“孩子如果能得到充沛的父爱和母爱并且使爱有所附丽，随时可转化为具像的关怀；那么我们就可以说，孩子的权利得到了尊重。这样的家庭是健全的，这样的生育也是合乎伦理的。因为我们对血脉亲情有着与生俱来的亲密感，从中我们获得了起码的安全感、情感的慰藉和奋进的力量。”
　　（5）扩大单身女性为生育权主体，会破坏计划生育控制人口目标的实现。
　　（6）其他一些社会问题。诸如：如果单 身女性享有生育权，那么单身男性也可以同样主张生育的权利，否则不利于男女权利平等原则；一旦生育子女的单身女性在孩子尚未长大成人时意 外死亡，孩子该由谁继续抚养就会成为难题。在我国实行独生子女政策的背景下，该子 女的养育极有可能成为一种严重的社会负担等。赞同者却对上述理由提出反对意见：
　　（1）从宪法、法律到地方法规，我国法律没有规定不结婚就不能生育孩子，没有禁止单身女性的生育权。按照私权利行使“法无禁止即可为”的原则，单身女性生育权的行使就是合法的，通过立法对其予以保护也是适宜的。况且《人口与计划生育法》第18条规定：“国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妇生育—个子女；符合法律、法规规定条件的，可以要求安排生育第二个子女。具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定”,是一个授权立法，那么，《吉林省人口计划生育条例》从实体内容到程序上，都是符合法律规定的。　　
　　（2）吉林省在《人口计划生育条例》中规定这一条款，并不是要提倡独身妇女生育子女，而是从法律法规、制度等层面为极少数打算独身又想生育孩子的妇女扫除生育的障碍。“《吉林省人口与计划生育条例》这一条款的确定，可以保证极少数人在保持独身的情况下实现生育子女的权利。这也是民主的表现！要知道，民主社会虽然强调尊重多数人的意愿，但民主社会也不剥夺少数人的正当权利。从单纯强调多数人的权利到充分尊重照顾少数人的权利，这是我们这个社会发展和进步的重要标志。”
　　（3）《人类辅助生殖技术管理办法》是中华人民共和国卫生部与2001年2月20日颁布并于同年8月1日生效的，《吉林省人口与计划生育条例》是2002年9月27日吉林省第九届人民代表大会第32次会议通过并自2002年11月1日起施行的。从性质上看，前者属于部门规章，而后者属于由省级人大制定的地方性法规。依据我国宪法第100条的规定，省级人大制定地方性法规的时候，不能抵触宪法、法律和行政法规，但其中不包括部委规章，从我国立法法的相关规定来看，也并没有省级人大制定的地方性法规必须合乎部门规章的规定。因此以《吉林省人口与计划生育条例》与《人类辅助生殖技术管理办法》相冲突为由认为《吉林省人口与计划生育条例》第30条第2款的规定不具有法律根据是不成立的。
　　（4）孩子获得父爱的权利与妇女按照此款规定生育的权利是冲突的。尚未孕育的孩子获得父爱的权利，是一项非现实的权利。如果从照顾尚未孕育的孩子的未来幸福考虑，将这种权利与妇女按照此款规定生育这种现实的权利放在平等的地位去研究，就会发现，前者如果失去了，失去的是一项在感情上获得满足的权利。这种感情上的满足是可能得到也可能得不到的，并且这种权利还是法律无法保障的。后者如果失去了，失去的则是一项现实的、法律可以保障的基本权利。这二项权利相比较，保护后者更为适宜。舍弃一项权利，是此款规定不得已的选择。任何事情都是不能尽善尽美的。在立法中，如果二项权利发生冲突，无法避免时，立法者就需要权衡利弊，做出取舍。事实上，单亲家庭只是相对于法律对婚姻状况予以认可和保障，在单亲家庭不被认可甚至还受到社会歧视的情况下，会对孩子的成长带来不利因素。如果单亲的父或母具备良好的文化素质和经济条件，单亲家庭在法律的承认下也不再受社会歧视，选择生育而不选择婚姻会成为一种正常现象，孩子自然也能正常成长。
　　（5）可能保持终身独身同时又要求生育孩子的妇女人数将是极其有限的。 传统上，我国有较早结婚和普遍结婚的习俗，终身不结婚的人为数甚少。即使到了今天，“我国年龄达50岁而仍保持未婚状态的妇女在同年龄妇女中所占比例也只在2‰左右（注：根据1990年第四次全国人口普查资料，这一比例为1.7‰。2000年第五次全国人口普查结果表明，这一比例为2.07‰。）。在这2‰中，当然包括部分自愿选择独身生活方式的人。但客观地讲，她们中间更多的人是受各方面条件限制而不能结婚的人，这些人中的多数是不具备生育条件或者即使具备生育条件但没有抚养孩子之能力的人。这样，可能选择独身生活方式，同时又要求生育子女的妇女将大大低于2‰。我们完全没有必要因为这样一个只涉及极少数人的问题而忧心忡忡。”
　　（6）医学技术水平短时期内还无法让男性怀孕、生育这个现实，以及立法必须注重可行性这个原则，现在规定男性生育权没有意义。如果将来医学技术手段可以让男性怀孕、生育时，当然可以考虑赋予男性这个权利。

　　笔者对该条款的认识角度有别于这些争论，主要侧重于立法问题和如何解决已经出台的法律所面临的问题。首先，该立法中的妇女范围不够明确，是否应当包括从未有过婚姻关系的无子女的女性；丧失配偶、无子女的、决定不再结婚的女性和婚前无子女而离婚后不再结婚的女性。多数人的讨论虽未明确其单身女性的范围，但以未婚单身女性为内含的语气占多数。其次，该条例的立法应当称为一个合法而不合理的立法。在社会伦理层面它存在一些与传统伦理不相契合的地方，现实操作中有法规冲突的问题，并确实会引发一些目前社会制度和经济发展所无法解决的社会问题。那么，这个立法是怎么出台的？其实稍作分析不难看出：由于《人口与计划生育法》的授权没有对除夫妻之外的生育权主体加以限定（立法者的观念中大概理所当然的把生育权主体限定在夫妻范围内，这从《人口与计划生育法》第18条的表述中可以看出），放心的将具体实施办法的立法权授予地方，导致今天的法律“尴尬”――既无法操作又无法禁止。为此可能还有一个问题需要探讨：因为立法者的认识错误或失误所造成的后果，责任由谁来承担？这是另文所要讨论的问题，本文不再论述。

　　4 ．关于“特殊事件”的生育权主体地位问题
　　例一：浙江的一起妻子要给被判处死刑尚未执行的丈夫生育后代的案件曾在全国讨论得沸沸扬扬，最后经法院判决，妻子的这一要求被驳回。多数人站在丈夫的角度认为：一个被剥夺了人身自由的人不应再与妻子有性行为的发生，自然不能生育；一个被剥夺了政治权利的人，不应再享有正常人的正当权利，否则“太便宜了”他。争议较大的问题就是剥夺了他的生命权是否同时也剥夺了他的生育权？其实，我们只要换一个角度思考，问题就很简单了。那就是站在该罪犯的妻子的角度来思考问题。首先，她是缔结婚姻关系的一方，婚姻关系在该罪犯没有被执行死刑之前并没有解除；其次，他们没有子女，符合计划生育的政策；再次，其丈夫的人身自由被限制只是限制他以人身自由的行为（性行为）达到生育的目的，但生育权的实现是这样一个过程：夫或妻基于生育权实现的愿望，由一方首先提出（肯定是一方首先提出）生育要求，经夫妻双方的合意，通过性行为或人工生殖技术实现生育子女的过程。法律并不限制人的意志，作为罪犯的丈夫只要有一个意思表示——同意生育，就算合意达成，而且，该男子也算是“不能以自然方式生育者”，该女子的生育行为又不具有损他性，那么该女性完全符合生育权主体的法律规范，应当允许她通过人工生殖技术的帮助实现其生育权。
　　例二：一位被强暴的女性，由于发现怀孕时已有5个月的”身孕。随着胎儿在体内的蠕动，她产生了强烈的母爱：“孩子是无辜的，我要作一个好妈妈，我想与我自己的这个孩子相依为命。”这种美好渴望无疑给这位心灵受创伤的女性带来极大的安慰。但由于她不是生育权主体，不是缔结了婚姻关系的一方，不符合计划生育政策，拿不到准生证，不仅其隐私被有关部门公之于众，而且，再次受到“强暴”——来自法律和政策的强暴，身心上受到了更重的创伤。对于类似这样的特殊事件的生育权主体地位问题，我们的立法是否应予以关注？
　　例三：夫妻之间生育权相冲突案。武汉市判决的一起离婚案件引 起了人们的争议。案情为：4年前，32岁的胡某与30岁的张某幸福地结合了。然而婚后 张某总是悄悄采取避孕措施，不愿生孩子。张某不要孩子原因有二：一是认为要孩子是累赘 ；二是怕生孩子后体形、容貌变丑，对她在三资企业内的竞争不利。为生孩子一事，胡 某与张某常引发家庭纠纷，胡某一怒之下提出离婚，其妻不同意。2001年7月，丈夫将 妻子告上法庭，称：其妻剥夺了自己的生育权，坚决要求离婚。法院了解到双方均有意 解除其婚姻关系后，于日前作出一审判决：准予两人解除婚姻关系。夫妻双方均享有生育权已没有什么争议，但由于生育权的特殊性――夫妻双方必须进行生理合作和抚育合作方可实现，因而，两者的权利冲突便不可避免。虽然多数夫妻均能达成明示的或暗示的生育共识，可是不能达成共识的情况也并不少见。我们要重视并试着找到一些解决或至少缓解冲突的办法。目前似乎有如下方式可以尝试。第一，权利冲突时，应将权利保护的侧重点偏向女方，尽可能让男方作出让步。这一点我们可以从生育权的履行中找到根据。男子的性权利和生育意愿要通过女性主体才能实现，因此必须尊重女性意愿、在女性的认同下达到目标。“如果由男方做主，就意味着丈夫享有对妻子身体和意志的强制权，不仅剥夺了女方“不生育的自由”，而且丈夫拘禁妻子不让她去堕胎或者违背妻子意志强行过性生活也将合法化，这将以女性人身自由的丧失和身心被摧残为代价。而将生育决定权赋予女方，在某种程度上可能委屈了男方，但其最坏的结果是双方离婚，男方可以重新选择其他愿意生育子女的异性再婚。毫无疑问，前者可能导致的恶果远比后者重”。
　　女性在怀孕、生育和哺乳过程中独自承担着艰辛和风险，目前我国女性还在照顾、抚育子女方面履行比丈夫更多的义务。因此，更多地赋权于女性，既是对生育主体——妇女的人文关怀和特殊保护，也是法律公正的体现。而男子由于在社会资源和体力上的优势，至今仍掌握着性生活的主动权，夸大或强调男人的生育决定权无疑会带来负面效应，而使女性受到伤害。第二，建立生育协议制度。既然生育权男女平等，那么，双方都可以依法行使自己的生育权，对于意外怀孕，女方明示不想生育并未能与男方达成生育合意的，依照权利偏重女性的设想，应由女方自主决定，不构成对男方的生育权侵犯。为了预防纠纷的发生，减少权利冲突造成的各种恶果，我们的法律可以在婚前或婚姻成立时设定婚姻协议制度，其主要方法是签订生育协议。生育协议是指夫妻之间或者同居男女之间就生儿育女事项达成的协议。该协议主要内容是：是否生育子女、生育子女的时间、生育子女的方式、违约责任以及男女双方认为需要协商的事项。为了防止今后发生不必要的纠纷，笔者建议采用书面形式为宜。当然，具体应当采用何种形式，当事人双方应当依具体情况而定。从法律性质上讲，生育协议应当是一种民事协议，适用合同法的基本规定。首先，生育协议自当事人双方在协议上签字时起生效。其次，生育协议生效后，对协议双方当事人产生法律约束力。任何一方不经对方当事人同意，不得擅自改变协议内容，不得违约。当事人一方违约后，如果没有得到对方当事人追认，其后果由违约方独自承担。具体的法律建构还是个复杂的问题，本人只是提出个似乎可行的想法。第三，解除婚姻恐怕是目前解决权利冲突的最无奈的也是最有效的办法。丈夫的生育权，体现在丈夫想要孩子的愿望上和孩子的出生结果上，这是婚 姻关系中作为丈夫一方的法定权利。但丈夫的生育权，要通过婚姻关系中的另一方—— 妻子的配合，才能实现。如果妻子不愿意生育，丈夫的这一法定权利就难以实现，就要 受阻，就要引起权利冲突，对于妻子的生育权 ，也同此理。“而法律的解决，并不是意味着法律(法庭)去裁决应不应该生孩子。法律(法 庭)不能强迫和要求任一方去生育或不生育。正如同法律(法庭)不能强迫人们去相爱 一样。而是在一方权利不能实现之时，只能采用排除权利实现障碍的办法，即解除婚姻 的办法，使婚姻中的一方另外创造条件实现他的权利，来解决这一权利冲突。这既是法 律的功能，同时，也是法律的无奈，或曰局限性”。　
　　4．关于三代以内旁系血亲者的生育权主体地位问题
　　《婚姻法》限制三代以内旁系血亲的人结婚，是基于这样的表亲男女结婚后生育的子女可能会出现生理缺陷导致人口质量下降的理由而设立的法律规范。可是，生育是婚姻的重要内容，是多数婚姻的结果，但不是唯一的内容和人们追求婚姻的唯一结果。“婚姻不仅是为了生育，也不仅仅就一定要生育、一定会生育。婚姻和生育不是联体双胞胎……在一定程度上，婚姻和生育是可以相对分离，相对独立存在的行为。” 婚姻权和生育权既可以都享有也可以都放弃，同样也可以享有其中的一种，而放弃另一种。那么，放弃生育权，而选择婚姻权，三代以内的旁系血亲的婚姻的“危害性”也就不存在了。既然我国的《母婴保健法》中可以规定：“经结婚前医学检查，对诊断患医学上认为不宜生育的严重遗传性疾病的，医生应当向男女双方说明情况，提出医学意见，经男女双方同意，采取长效避孕措施或者施行结扎手术后不生育的，可以结婚。”那么，作为健康的“三代以内的旁系血亲”之男女基于情感的需要，要求结婚，实现婚姻权，我们完全可以在《人口与计划生育法》中严格明确地剥夺其生育权，将其排斥在生育权主体之外，而赋予他们婚姻权。
　　5．对生育权主体的法律规范要加大“育”的内容和资格要求
　　我国关于生育权的立法主要是在“生殖”的涵义下，在限制生殖数量，控制生殖的自然生理质量的目的下确立的。生育权主体的范围缺乏对生育权主体中能够“抚育”、“有资格抚育”的主体资格的限制。生育权主体生育子女，要做到能够“负责地”生育并为此能够获得资料，获得教育和方法，就必须有一定的经济和知识背景作支持。如果把生育权主体限制在能够生育数量有限、生理、智力基本健康的子女者，未免要求太低。我们可以在保证生育一胎的基本生育权保障的基础上，增加生育主体的有关知识背景，经济条件等相关抚育资格的规范，在允许生育二胎的法规政策中予以体现，以保证优质人口的增长。否则只保证了出生人口一个最基本的生理条件，忽视后天的经济、教育环境是无法保证人口素质的提高的。生育者的素质是决定所生子女能否“成才”，能否成为一个高素质的人的重要条件。
　　以上问题立法上具体应当怎样做，还需进行生育权主体规范的立法研究，本文仅就此类问题提出思考和分析。

　　主要参考文献
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　　[6] 王海明著《新伦理学》商务印书馆　2002年4月
　　[7] 芬兰.E.A.韦斯特马克著《人类婚姻史1－3卷》商务印书馆 2002年版
　　[8] 马惠娟：《生育权：夫妻共同享有的权利》，《中国律师》1998年第7期
　　[9] 陈智慧：《妇女生育权实现的法律保护》，《政法论坛》2000年第4期
　　[10] 樊林：《生育权探析》，《法学》2000年第9期
　　[11]（美）坦娜希尔：《历史中的性》，童仁译，光明日报出版社
　　[12] 刘大生著：《规范生育论》，载WWW.SBSZ@sohu.com
　　[13] 程宗璋：《生育规范中若干重要问题的立法研究》，《延边大学学报（社会科学版）》2001年3月第1期
　　[14] 张威、杜文著：《人工生殖的基本法律问题探究》，《社会科学》2001年第7期
　　[15] 张荣芳：《论生育权》，《福州大学学报》（哲学社会科学版）2001年第4期
　　[16] 焦少林：《试论生育权》，《现代法学》 1999年12月第6期

　　说明：本文发表在国务院主办的《人权》杂志2003年第6期上,并被转载，获省级社科三等奖。这是发出的文章原稿。