论《劳动教养试行办法》的违宪性

　　孙志刚案引起了舆论的强烈反响，进而对《收容城市流浪人员管理办法》的合宪性提出了广泛的质疑，并最终促使国务院公布了《对城市流浪人员的援助办法》以取而代之。这开创了中国真正意义上的对法律、行政法规、宪法审查的先河，不能不说是一大进步。
　　但我们冷静思考之下就会发现，若论现行法律、行政法规的合宪性，《对城市流浪人员的收容管理办法》远不是危害性最大的一个，首当其冲的是《劳动教养试行办法》。
我们知道劳动教养这一处罚形式开始于1957年全国人大常委会批准的《国务院关于劳动教养问题的决定》，后于1992年1月21日国务院转发了公安部制定的《劳动教养试行办法》并一直沿用至今。
　　关于《劳动教养试行办法》是否违宪，首先要弄清楚这一处罚的性质。劳动教养是一种行政制裁(包括行政处分，行政处罚，劳动教养三种)。后者显然是最重的一种处罚形式。
劳动教养是一种对于人身的处罚措施。人身的处罚措施有人身强制措施和人身自由处罚。一般将劳动教养作为人身强制措施不列入人身自由处罚。可我们知道人身强制措施只能是一种暂时的应急措施。比如抓捕现行犯只能是人身强制措施，而非人身自由处罚。因人身自由处罚要求履行严格的程序，无法即时完成，只能在强制措施后再经批准转为拘留或逮捕。且人身强制措施也包括对相对人的保护的情况，比如警察冬天发现因醉酒而卧于街头的或情绪失控而有自残倾向的人暂时予以控制、收留也是人身强制措施。因此人身强制措施的性质决定了它是非常短暂的，一旦危险消失，就应予以解除或经程序转入其他措施。而劳动教养却可以将人一关三年，归为人身强制措施显然是荒谬的。
　　若将劳动教养定性，显然应归入人身自由处罚。根据《宪法》第37条“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或限制公民的人身自由，根据《宪法》第62条第三款“制定和修改刑事、民事，国家机构的和其他的基本法律”的职权只能有全国人大行使。也就是说如果劳动教养这种处罚形式不是全国人大通过法律制定的，它就违宪了。
　　再看宪法是否有提及，根据《立法法》（宪法的部门法）第8条第五款“对公民政治权利的剥夺，限制人身自由强制措施”只能制定法律。第9条规定全国人大及常务委员会可以授权国务院对其中的事项先制定行政法规，但限制人身自由的强制措施和处罚除外。显然宪法并未授权国务院制定关于劳动教养的处罚，更不用说授权公安部了。
　　既然将劳动教养视为行政处罚，那我们再来看一看《行政处罚法》。根据第8条我们知道行政处罚的最重的形式是行政拘留15天，但第七款规定还有“法律、行政法规规定的其他行政处罚”这样一个兜底条款。劳动教养可以归入其中。但劳动教养显然不是法律规定的，归入行政法规也很勉强。况且若这种处罚违背了宪法的，即使《行政处罚法》中明确规定了也是无效的。对于劳动教养处罚目的是否正当和合理不好说，但对于这种剥夺人身自由的严重处罚仅凭市级公安局的内部机构的一个劳动教养决定即可作出，既缺乏救济机制又缺少监督机制，显然程序上是有很大漏洞的。因此说《劳动教养试行办法》违宪是有充分理由的。那么我们再说一下这一条的危害性。现在我们对《收容城市流浪人员管理办法》的危害都已有了深刻的认识。但适用这一办法一般不过收容一个月再遣送回家。而根据《劳动教养暂时条例》却可以将人押三年，显然危害性更大。举例来说三个人涉嫌共同伤害，主犯经审判被判一年有期徒刑，两名从犯不够刑事处罚，却被劳动教养三年，多么的荒唐！
　　既然明显违宪，又有如此的危害性，却存在了这么多年，说明有其存在的内在原因。究其原因在于是打击违法乱纪的有利武器，程序简单，操作方便，便于为我所用。严打起来，抓到的人，即使根本无犯罪事实，也可以送劳动教养改造两、三年。对于处理**违禁**顽固分子，劳动改造显然是一个行之有效的方法。现在，法学界没有掀起一个批判《劳动教养暂时条例》的浪潮，我想原因之一在于党的政策的需要，但是纵然有这些现实的需要，我们处理一切事，特别是对于人身自由的限制和剥夺必须建立在宪法和法律的基础上，并有一套严格程序去约束其实施。否则只能是国家权利的滥用和对公民自由的非法剥夺了，依法治国也就无从谈起了。
　　司法必须是统一的，世贸规则已经明确了。司法的统一有两层含义：第一，任何国家只能由一个统一的司法机关来行使审判权，不能有另外的。如果除了司法机关以外，还有另外一个机关能够决定一个人的生死、自由的话，那么这个制度的存在是不具合理性的，这已经是一个不可回避的问题了。这些问题相当于在司法机关之外，还有一个机关可以去决定一个自然人或者公民的权利是否存在，他的自由是否被剥夺和侵害。
　　至于如何改进这一状况，一种观点认为应通过人大以立法的形式将劳动教养处罚权归于法院，可我们知道我们现行的行政处罚和刑事处罚是一个环环相扣的整体。在人身自由的剥夺方面，行政处罚中最重的是行政拘留15天，对应的是刑罚中最轻的拘役15天，根本无劳动教养的落脚之处。且与三年以下有期徒刑相冲突。因此我认为就根本应将劳动教养这种处罚形式取消。因为我们知道公民的人身自由是宪法的最基本权利，根据宪法学理论通过法律限制基本权利的条件是1、必须有宪法授权；2、限制基本权利要有合理和正当的目的与程序做保证。
　　对于目前适用劳动教养的情况改为从事一定的公益社会劳动，但不剥夺或限制其自由，这更利于感化和教育改造。同时也弥补了现行处罚体制上的不足。

(作者简介：辽宁申扬律师事务所律师，工学士、法律硕士，同时拥有司法从业资格、上市公司独立董事资格，业务方向：合同纠纷，企业法律顾问)