专利的灰色地带

简单而言，专利法的法律漏洞存在于两个层次。其一是在国际领域的层次。在美国，从事专利法工作的专业人士常说“专利是有国籍的”，此话一点不假。一位发明人要在世界上每一个国家获得保护，就必须在每一个国家申请专利。然而，这项工作不但劳民伤财，更是旷日持久。你可能会问：难道就没有一个统一的国际专利吗？很遗憾，答案是：没有。我想，未来也不可能有。除非全世界的法庭都说英文，除非各国司法系统都统一了，否则永远也不可能有。

既然没有一个统一国际专利，就只好退而求其次：依照巴黎公约，发明人享有1年的优先权。也就是说，发明人可以在1年之内在全世界申请专利，并享有先前的申请日期。不过，世界上的国家众多，1年内全部申请完毕，在时间上是不可能的。于是，联合国属下的世界知识产权组织（WIPO）就在瑞士日内瓦设置了一个根据专利合作条约（PCT，Patent Cooperation Treaty）的机构。根据这个条约的框架，发明人在申请PCT之后，可享有32个月在世界各国申请专利的期限。时间上虽然宽松了，可问题是，PCT并不进行法律上的授权，PCT的主要功用无非是争取较长的优先权的期限。因此，许多在国外已申请而尚未在国内申请的专利，可能只是一个时间上早晚的问题，最终还是会在中国申请的。当然，一些时间比较久远的专利，不在此范围内。此外，如果一个企业并不打算进军其他国家的市场，而只对美国、日本和欧盟这些主要市场感兴趣，那么，巴黎公约的1年优先权就很可能足够了。

第二个层次的法律漏洞存在于专利文件本身。一个专利文件对发明人的保护来自于专利中的具体权利要求（又称权项）部分。专利说明书的部分公开了发明的技术，而权利要求部分则仔细描述被保护的东西是什么。一个外国专利即使在中国申请了专利保护，但如果权利要求写的不好，或许多应保护的技术，并没有被写进权利要求中去，或写的不好、不完全，那么，这些技术就可以被公众所用，而没有侵权的疑虑。正因为此，美国专利律师在撰写权利要求时，必须字字斟酌，滴水不漏，与专利审查员斤斤计较，据理力争。因为一字之差，可能有千里之别。事实上，美国的权利要求撰写，与中国专利申请过程大不相同，因之，中文专利若仅仅翻译为英文，然后如法炮制在美国申请专利，弊端很大，起码处于极为不利的地位。一句话，钻法律漏洞可以在两个层次内进行：一是检索未在中国申请的专利，二是根据写的不好，或不完全的专利来做迂回设计，就可以获得专利保护的新技术，而无侵权之忧。在专利体制相对成熟的美国，做第一层次的检索，成功的机会几乎没有。但许多企业仍然做第二层次的检索，或许能得手。必须指出，美国从事专利保护的专业人员发展出了一套防治措施与策略，从多方面堵住知识产权流失的漏洞。

当然，以上只是对知识产权灰色地带的一个简单陈述。在法律上，知识产权原本就是一个比较新的领域，加上互联网对产业界的冲击，以及商标和版权法进一步与国际贸易相互勾连，新情况不断出现。因此，总体而言，专利法正处在成形阶段，许多模糊地带有待更多的判例来厘清。但是，即使专利法成熟了，钻法律漏洞的事也不会停止。然而，从知识产权发展而言，检索在中国未申请的外国专利不能算做一项“知识产权战略”，至少不能是工业界的长远发展策略。而且，它不但不能做为战略，也不能成为普遍性的商业操作。因为，它可能带来两种不好的结果。第一种结果是，这些在中国没有申请的专利，其实是在PCT的时间差的期限之内，有可能在32个月后在中国提交，而提交之后，要等18个月才公开。也就是说，在50个月之后，才有被检索到的机会。这时，如果法院在侵权诉讼中，判定中方企业败诉，企业的一切投资将附诸东流。如果判定中方企业胜诉，则中国司法不公正的恶劣形像将永难洗刷。另一个可能的不好结果是，它将扼杀中国产业界的原创力和知识产权产业的成长。这个损失最为巨大深远，因为它把中国产业界限制在国内市场，大大推迟中国拥有自主知识产权（如果我对自主知识产权的理解没有错误的话）的进程。

或许有人会说：中国的经济实力远远不如西方的跨国企业，而现有行业标准和基础平台，都牵涉到国外的专利许可费用，成本太高，这使中国在发展自主知识产权上永远处于劣势，以致工业发展永远受制于人。事实可能并不如此。西方跨国企业虽然经济实力雄厚，可以垄断一些司法资源，但是知识产权的真正资源是人脑智慧，而中国有着丰富的人力资源。跨国企业虽然可以投入大量的资金做研发，可是真正做研发的还是人的智慧，不是设备。即使是司法资源，讲到底还是人脑智慧。跨国企业可以垄断律师，但不能左右法官。只要有人才，就能有优秀的律师，就不怕垄断。以美国微软为例，它不就是以专利起家的吗？以前不也是在没有任何经济实力的情况下，发展成为庞大的跨国企业吗？只要有发明，只要有好的律师能保护发明，市场无需开发就已经走在制造和出口之先了。

我们当然应该正视，新的研发工作可能会受到已有行业标准和基础平台垄断的影响。读者如果仔细审阅一些专利文件，就会发现许多重叠的地方。这是因为现有的高新产业有太多的互相通用的需求，此外，许多发明本身并没有太多的创意。美国的专利从业人员常开玩笑说，“这个专利没有肉（no meat）”，意思是说它没有创意，没有显著的技术突破。这类没有创意的专利多半是大企业用于防御的专利，即防堵上述第二类灰色地带漏洞的策略之一。对于这些专利重叠部分的问题，在许可协议过程中，企业多通过商业谈判来解决。这是知识产权产业中的另一个专业领域。一个真正的发明，特别是在技术上有显著突破的发明，必然有别于已有的发明，也就是说，它必然与现有发明重叠不多，而即使有少量重叠问题，也可经许可谈判来解决，成本不会太大。重要的是，我们必须走出知识产权灰色地带的迷思，鼓励发明和创造，积极建立知识产权产业（IP Industry），多探讨和宣扬知识产权技术层面的知识，这才是正确的战略。
本文原载于2005/5/5 IT经理世界