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法律漫谈 > (原创)贪污受贿案二审判决带来的慰籍
一位执业多年的资深律师曾自嘲说：“做了这么多年的律师，我总结的定律就是我国的律师在大大小小的司法官员面前几乎是毫无地位可言的，因为我们不得不在大权在握的法官、检察官、警察甚至书记员面前倍加小心，以免导致对自己及其委托人不利的后果。”相信在律师行业里执业的人士，多多少少都会有与之相同的感觉。
确实，在整个司法体制中，掌握国家权力、对案件结果具有最终决定权的是司法机关，律师只是无权无势、为社会提供法律服务的民间人士，而且代表案件的一方当事人说话。由于官本位意识、人治观念的遗毒甚深，司法人员对律师产生强烈的地位优越感是可想而知的。即便如此，司法官员们还是普遍地对律师们没有什么好感。律师的工作往往得不到他们的配合，律师的正确意见往往不被他们采纳，这每每使得律师颇感为难。而近日，本网站吴滨律师和徐强律师在其代理的某件二审案件中大胆提出辩护意见，虽然没有达到预期的效果，只为当事人争得比原判减轻一年的判决，但因而彰显出来的律师的辩护作用和律师诉讼地位的提高却让人深感欣慰。
2005年1月27日，当安徽省黄山市某区法院对杨某某、肖某等人贪污、受贿一案做出正式判决：本案被告肖某因犯贪污罪及受贿罪被判处有期徒刑5年的那一刻，作为其辩护律师的的吴滨和徐强心情十分沉重。作为律师，他们没有对案件结果的最终决定权；但是法院在本案事实不清、证据不足的情况下而作出的对当事人极为不公正的判决，实在令他们难以信服。在接到判决书后，两位律师就在当事人的委托下，顶着种种压力，向黄山市中级法院提起了上诉，要求给予本案当事人一个公正的判决。究竟是什么引起了当事人不服判呢？这还得从本案错综复杂的情况一一说起：
原来，在一审判决中认定，被告人肖某在担任原黄山市黄山区交通局财务科副科长，后来又任黄山区交通局管理科科长期间，和另外几个被告杨某某、董新立等通过私分帮区工商局代收的管理费及他们经手的车辆检测费、驾驶员培训费等方式，共非法获取了人民币27461元；并趁黄山区交通局办理外省挂靠营运车队业务之际，利用审批或经办的职务便利，以支付中介人汪某某劳务费的名义，从区交通局提取现金与杨某某等私分，获得人民币8万元。因此，判处被告人肖某受贿罪、贪污罪，合并刑期5年，执行4年。
然而，两个律师在庭审前收集的证据表明，法院所认定的案情事实，与实际的情况是有偏差的；而法院更将检察机关违反法定程序获取证据，作为了本案的断案依据。
为了维护正义，让当事人获得公正的处罚，两名律师翻阅了很多类似的判例，收集了大量与此有关的法条和司法解释，最终写成了一篇长达4000多字的辩护词；其间对案件事实的陈述字字铿锵、句句到位，对法律条文的深刻理解及游刃有余的应用更是获取了二审庭审中旁听群众的阵阵喝彩。
首先，吴滨律师和徐强在二审辩护词中大胆而明确地指出：（一）原审法院采纳了违法法定程序获取的证据。
1、讯问地点违法。《公安机关办理刑事案件程序规定》第七章 羁押 第一百四十五条“对被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、上诉人应当立即送看守所羁押。”《人民检察院刑事诉讼规则》第一百三十九条规定“提讯在押的犯罪嫌疑人，应当填写提押证，在看守所进行讯问。因侦查工作需要，需要提押犯罪嫌疑人出所辨认犯罪、罪证或者追缴犯罪有关财物的，可以提押犯罪嫌疑人到人民检察院接受讯问……”。由此可见，提讯依法应当在看守所进行。
令人遗憾的是：黄山区人民检察院对上诉的提审地点却在黄山仙源大酒店104室，违反了最高检察院关于提讯地点的规定，尽管公诉人称“在宾馆采取了相应措施，条件相当于看守所”，但最高检的规定不是在于保证检察院侦查机关的工作需要，而是要保护犯罪嫌疑人的权利，保证犯罪嫌疑人的基本人权。提讯地点违法必然导致犯罪嫌疑人基本权利处于无人监管的状态，也无法保证犯罪嫌疑人供述的真实性。
2、讯问时间违法。在黄山区仙源大酒店104室，两次笔录的制作时间来看，2004年7月1日晚20时05分开始直至7月2日凌晨4时结束，接着就于7月2日凌晨5时30分开始。这两份笔录为了获取上诉人肖某的供述，采用了不给犯罪嫌疑人睡觉的方法。公诉人说，之所以在半夜提审，是因为犯罪嫌疑人能够供述，完全是牵强附会。试想在连续几天不睡觉的情况下所做的供述，能反映真实情况吗？检察院的做法，正是在提讯地点违法的基础上，采取了非正常手段，无疑是逼供的一种方式，是违反刑法及刑诉法基本精神的。
(二)、取证过程违法。在庭审质证中公诉人宣读的一份证人证言，因其取证手段不合法，因此不应当作为证据使用。从公诉人宣读的笔录来看，侦查机关在获取证人汪某某在2004年7月2日的证词过程中，采取了半夜突审的方式，该份证据的时间一栏写的是2004年7月2日，（具体开始时间没写，不符合证据的形式要件)，从汪某某最后签字时间为2004年7月3日，证明其整晚未睡觉，以至于证人心脏病发作住进了医院。
《刑事诉讼法》的第四十三条规定，“必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”诚然，在未保证证人正常睡眠的情况下，证人所作证言不能采信。
综上所述，根据刑诉法及最高检的规定，无论是取证，还是获取供述，都应当采取合法的方式并依照法定程序进行，不依照法定程序取得的证供不能作为证据使用。
而针对一审法院本案认定上诉人肖某私吞8万元，犯贪污罪的主要定罪事实两名律师也提出了异议，认为是侵占汪某某劳务费的行为：一审判决认为，“被告人杨某某、肖某以付他人劳务费为名行侵吞公款之实，二被告人的行为符合贪污罪的构成要件”，然而，根据现行刑法的分析规则，我们可以看出贪污罪的构成要件如下 1、侵犯的客体是复杂客体，即国家工作人员职务行为廉洁性和公共财物所有权。2、客观方面表现为行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。3、主体是特殊主体，即国家工作人员。4、主观方面表现为直接故意犯罪，并且具有非法占有公共财物的目的。如不具有非法占有公共财物的目的，则不能构成本罪。
关于公共财物的认定。贪污罪侵犯的对象是公共财产。《刑法》第91条规定本法所称公共财产，是指下列财产：1、国有财产；2、劳动群众集体所有的财产；3、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司或企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。从刑法对公共财产的规定看，是以所有制形式作为划分依据的。
其次，从事实进行分析。
1、纵观本案，检察院所指控的犯罪对象是否是公共财产呢？答案是否定的。经过庭审质证过的会议纪要、张忠义的证言及多人的供述能够相互印证：该款是经过黄山区交通局党组会议决定的、向国家交纳了所得税的并经过正规手续提取的劳务费，是汪某某个人应得的合法收入。既然是汪某某的个人合法收入，那么何谓公共财产，谈何贪污呢？
2、上诉人肖某保管汪某某的个人财产是基于汪某某的委托，而非履行本职工作，因此，被告人占用汪某某劳务费时也不构成贪污罪的主体。
另外，起诉书所指控的8万元中并非全部是肖某私自占有的他人财产，其中36897元是被告人肖某向汪某某借款，并不属于私自占有他人财产，这一事实有上诉人的笔录、汪某某询问笔录及当庭陈述为证。对于如此清楚的事实，原审法院却视而不见。
最终，二审法院采纳了两位律师的部分意见，确认了8万元中的36897元是上诉人肖某向汪某某借款，改判被告人有期徒刑3年。但对于采纳检察机关通过违反法定程序获取证据的细节却只字不提，因该证据而证明的被告人的其他犯罪“事实”，仍当庭认证。显然，二审的结果还未达到让所有人都服判的公正，却从改判减少一年的刑期的事实中，看到了我国司法制度的明天充满了希望。
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